福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽民终17号上诉人（原审被告）：章新典，男，1960年10月3日出生，汉族，住江西省宜春市奉新县。

委托诉讼代理人：吕盛，福建锐奇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：温梦晖，福建锐奇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福建闽和铝业有限公司，住所地福建省南平市南福路7号。

法定代表人：张兴泳，总经理。

委托诉讼代理人：罗宏强，福建天衡联合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈庆华，福建天衡联合律师事务所律师。

原审被告：南平市延平区闽源金属材料制品加工厂，经营地址福建省南平市延平区三元路*号负*层**号。

经营者：章登国，男，1969年2月8日出生，汉族，住江西省宜春市奉新县宋埠镇中保村下保组**号。

原审被告：厦门闽盛达装饰设计工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区金山西路119号之二。

法定代表人：李福顺，总经理。

上诉人章新典因与被上诉人福建闽和铝业有限公司（下称闽和公司）、原审被告南平市延平区闽源金属材料制品加工厂、厦门闽盛达装饰设计工程有限公司侵害商标专用权纠纷一案，不服厦门市中级人民法院（2015）厦民初字第1753号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人章新典的委托诉讼代理人吕盛和被上诉人闽和公司的法定代表人张兴泳及委托诉讼代理人罗宏强到庭参加诉讼，南平市延平区闽源金属材料制品加工厂（下称南平闽源加工厂）、厦门闽盛达装饰设计工程有限公司（下称厦门闽盛达公司）经传票传唤拒不到庭。

本案现已审理终结。

章新典上诉请求：撤销原判，改判驳回闽和公司一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由闽和公司负担。

事实和理由：一、商标侵权应适用过错归责原则。

商标法对侵犯商标专用权的归责原则并无特别规定，因此，侵犯商标专用权的归责原则仍应适用过错原则或者过错推定原则。

故本案中判断章新典是否构成侵权，应当考察其主观上是否具有过错。

二、章新典在本案中使用第8617791号“闽弘及图”商标主观并无过错，不构成商标侵权，不应承担侵权责任。

2010年8月30日，章新典向商标局申请第8617791号“闽弘及图”商标，该商标于2011年9月14日核准注册。

商标评审委员会在对该8617791号商标作出争议裁定过程中，没有依法向章新典送达答辩通知书、争议申请书及相关证据材料；

作出争议裁定书后，未依法向章新典送达争议裁定书。

章新典于2016年3月9日收到福建闽和铝业有限公司起诉材料后才知道第8617791号“闽弘及图”商标被撤销的事实。

2016年3月9日之前，章新典持有第8617791号“闽弘及图”商标注册证，在商标评审查委员会未履行送达义务的情况下，章新典不知道也没有理由知道第8617791号“闽弘及图”商标被撤销，章新典将第8617791号“闽弘及图”商标作为注册商标使用，主观上没有过错，不应承担侵权责任。

2011年8月5日达成调解书时，第8617791号“闽弘及图”商标虽已初步审定公告，但未核准注册，尚不能对抗福建闽和铝业有限公司享有的商标专用权。

商标是否构成“近似侵权”，涉及专业判断，章新典无法预知该案结果，为避免诉累达成调解。

三、本案纠纷因商标局错误发放第8617791号“闽弘及图”商标注册证书及商标评审查委员会未履行送达义务而引发。

退一步讲，即使适用无过错责任原则认定章新典构成侵权，基于公平合理原则，章新典也仅应承担闽和公司为本案支出的合理费用。

一审判决章新典赔偿福建闽和铝业有限公司人民币150000元明显畸高，有失客观公正。

综上，请求支持上诉请求。

闽和公司答辩称：首先，承担侵犯商标专用权法律责任并不是以行为人的主观过错作为归责原则。

章新典不仅仅有过错，而且主观恶意非常明显。

在2011年4月闽和公司就因为商标侵权纠纷与章新典发生诉讼，该诉讼中法院依法查封扣押章新典生产的部分产品，查封、扣押记录明确记载章新典在2010年8月份就开始生产侵权产品，且笔录中还陈述国家商标局明确告知不能使用涉案商标，后案件达成调解。

章新典至少在2011年4月之前就已经知道制造涉案商标的产品属于侵权。

2013年10月国家商标评审委将闽弘及图商标宣告无效并进行撤销，后法院也驳回了章新典的诉讼，章新典主张不知道侵犯了闽和公司商标权，完全没有事实依据。

第二，原审判定的赔偿数额并非畸高，相反是偏低的，闽和公司为避免讼累，没有上诉。

第三，原审判决在认定侵权产品生产者有误，应当予以纠正。

南平闽源金属材料制品加工厂应该也是生产者。

闽和公司向一审法院起诉请求：1、判令三被告立即停止使用“闽和鑫及图”和“闽弘及图”标识；

2、判令三被告立即停止生产、销售与闽和公司商标相同或近似的侵权产品和包装；

3、判令三被告共同向闽和公司赔偿经济损失50万元；

4、判令三被告向闽和公司支付闽和公司为制止侵权行为的合理开支2万元；

5、判令本案诉讼费用由被告负担。

一审法院认定事实：闽和公司原名福建南平闽和铝业有限公司。

张兴泳经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第5665957号“”商标，核定使用商品为第6类普通金属合金、铝、金属建筑材料、金属丝网、窗用金属附件、五金器具、金属虎钳爪、金属箱、金属标志牌、金属焊丝，有效期自2009年7月21日至2019年7月20日。

张兴泳将该商标许可福建闽和公司使用，许可使用期限自2012年1月1日至2017年12月30日，并在国家工商行政管理总局商标局办理了商标使用许可合同备案。

张兴泳经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第10613943号“”商标，核定使用商品为第6类铝、普通金属合金、金属建筑材料、未加工或半加工普通金属、金属管、铝塑板、窗用金属附件、窗用小滑轮、滑动门用金属小滑轮、保险柜，有效期自2013年5月7日至2023年5月6日。

张兴泳将该商标许可闽和公司使用，许可使用期限自2014年7月3日至2023年5月6日，并在国家工商行政管理总局商标局办理了商标使用许可备案。

张兴泳于2016年1月19日授权闽和公司在上述注册商标专用权被侵害时，可以以自己的名义对商标侵权人提起诉讼。

2011年4月25日，原审法院工作人员根据（2011）厦民保字第18、19号民事裁定书，至厦门市灌口镇××大道××号采富金属制品加工厂查封、扣押标有“HW南平闽弘铝材”、“HW南平闽和鑫铝材”标识的贴膜各1卷及贴有上述贴膜的铝材各1段。

后闽和公司向原审法院起诉章新典，并在原审法院主持下达成协议：章新典立即停止生产、销售侵犯闽和公司商标专用权的侵权产品及包装；

章新典赔偿闽和公司115000元；

章新典负担案件受理费、诉前保全等费用；

章登国自愿作为被告参加诉讼并对章新典承担的义务提供担保。

原审法院于2011年8月5日作出（2011）厦民初字第258号民事调解书，对上述协议予以确认。

章新典经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第8617791号“”商标，核定使用商品为第6类铝、普通金属合金、铝塑板、铝丝、金属建筑材料、金属板条、金属栓、窗用金属附件、五金器具、挂锁，有效期自2011年9月14日至2021年9月13日。

张兴泳于2012年7月9日就该商标向商标评审委员会提出争议申请，请求撤销章新典第8617791号“”商标。

商标评审委员会于2013年12月2日作出商评字[2013]第120326号《关于第8617791号“闽弘及图”商标争议裁定书》，认为章新典第8617791号“”商标的文字部分与张兴泳第3398237号“闽和及图”商标文字部分“闽和”在文字构成、呼叫等方面相近，图形部分与张兴泳第3398237号“闽和及图”商标的图形部分、第5665957号图形商标在构图元素、表现形式、视觉效果等方面极为相近，上述商标同时使用在铝等相同、类似或密切关联商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆、误认，构成商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标，裁定：第8617791号“”商标予以撤销。

章新典于2016年3月向北京知识产权法院提起行政诉讼，请求撤销商评字[2013]第120326号裁定，责令商标评审委员会重新作出裁定。

北京知识产权法院于2016年9月27日作出（2016）京73行初1418号行政判决，驳回章新典的诉讼请求。

章新典于2010年6月18日成立个体工商户采富金属制品加工厂，该加工厂于2011年6月9日注销，章新典在采富金属制品加工厂注销后仍然以该加工厂的名义加工贴有“”标识的铝材。

2016年2月29日，厦门市公证处工作人员与闽和公司的委托代理人罗宏强到位于厦门市××××号招牌为“闽发铝型材”的店面，在公证处工作人员的监督下，罗宏强购买了灰色铝材13.254KG，并取得加盖“厦门闽盛达装饰设计工程有限公司发票专用章”的发票一张、抬头为“闽盛达装饰设计工程有限公司闽发闽通铝型材厦门总经销”的货品清单一张。

公证人员对购买现场和所购商品进行拍照，将所购商品封存后交由罗宏强领回。

经比对，被诉侵权产品上贴有“®闽弘铝材”的标识，并标有“南平市延平区闽源金属材料制品加工厂”及“生产商:采富金属制品加工厂”字样。

庭审期间，章新典、南平闽源加工厂、厦门闽盛达公司确认被诉侵权产品系章新典所生产。

一审法院认为，张兴泳依法取得第5665957号“”、第10613943号“”注册商标，核定使用商品为第6类普通金属合金、铝、金属建筑材料、窗用金属附件等，至今有效，其注册商标专用权依法受法律保护。

闽和公司提交的证据证明张兴泳将上述注册商标许可闽和公司使用，办理了商标使用许可备案，并授权闽和公司在上述注册商标专用权被侵害时，可以以自己的名义对商标侵权人提起诉讼，张兴泳本人亦到庭确认了上述事实，故本案闽和公司诉讼主体适格。

章新典第8617791号“”商标被商标评审委员会作出的《关于第8617791号“闽弘及图”商标争议裁定书》撤销，北京知识产权法院（2016）京73行初1418号行政判决驳回章新典撤销该裁定的诉讼请求，故章新典、南平闽源加工厂、厦门闽盛达公司主张本案应驳回起诉或中止审理依据不足，原审法院不予采纳。

被诉侵权产品加贴的“”标识与第5665957号“”注册商标在图形构成方面相近，与第10613943号“”注册商标在结构、文字构成及读音、图形构成方面相近，“”标识构成与第5665957号“”、第10613943号“”注册商标近似，且该产品与上述注册商标核定使用的商品为类似商品，容易使相关公众误认为系闽和牌系列产品或与注册商标权利人存在某种联系。

章新典未经注册商标权利人许可，在采富金属制品加工厂注销后仍然以该加工厂的名义生产、销售被诉侵权产品，南平闽源加工厂、厦门闽盛达公司未经注册商标权利人许可，销售被诉侵权产品，章新典、南平闽源加工厂、厦门闽盛达公司的行为已构成对上述注册商标专用权的侵害，应停止生产、销售并销毁侵害上述注册商标专用权的产品及包装。

闽和公司提交的公司铝合金门窗图集标有“®”字样，购销合同与发票体现闽和公司2014年至2016年间委托案外人加工生产“闽和”、“闽江”牌铝材，检验报告体现“闽和”商标的铝合金建筑型材2012年9月28日经质量检验合格，南平市知名商标证明体现闽和公司“”商标于2015年12月被认定为南平市知名商标，上述证据相互佐证，可证明闽和公司此前三年内有实际使用涉案注册商标，章新典、南平闽源加工厂、厦门闽盛达公司主张闽和公司没有实际使用涉案注册商标依据不足，原审法院不予采纳。

南平闽源加工厂、厦门闽盛达公司销售的被诉侵权产品系由章新典所生产，故章新典应承担赔偿责任，南平闽源加工厂、厦门闽盛达公司无须承担赔偿责任。

鉴于闽和公司未能举证证明其所受损失或章新典获利具体数额，原审法院根据涉案注册商标知名度、章新典生产经营规模、侵权持续时间、范围、主观态度等因素，酌情确定赔偿数额。

综上，原审法院判决：一、被告章新典应于判决生效之日起立即停止生产、销售并销毁侵犯第5665957号“”、第10613943号“”注册商标专用权的商品及包装；

二、被告南平市延平区闽源金属材料制品加工厂、被告厦门闽盛达装饰设计工程有限公司应于判决生效之日起立即停止销售并销毁侵犯第5665957号“”、第10613943号“”注册商标专用权的商品及包装；

三、被告章新典应于判决生效之日起十日内赔偿原告福建闽和铝业有限公司经济损失（含合理费用）人民币150000元；

四、驳回原告福建闽和铝业有限公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9000元，由原告福建闽和铝业有限公司负担2000元，被告章新典负担7000元。

本院二审期间，上诉人章新典围绕其上诉请求提供江苏省高级人民法院（2014）苏知民再终字第0001号民事判决书一份，用以证明类似案件认定不侵权的判决。

闽和公司质证认为：该证据不属于新证据形式，这个案件与本案情节并不相符，我国也不是判例法国家，不同的案件有不同的法律适用，判决结果不相同，不能直接套用到本案中来。

闽和公司提供两份证据：证据1系一审已经提交的查封、扣押笔录，证明章新典早在2011年即已明知案涉侵权标识已侵犯闽和公司的商标专用权；

证据2侵权商标信息，证明章新典申请的侵权标识于2013年7月9日宣告无效，于2013年12月2日完成宣告无效程序，并长期在中国商标网公示。

章新典发表质证意见认为：证据1不是新证据，至于查封、扣押笔录中陈述是有误，章新典并没有收到商标评审委的发函，是因为当时没有商标证书所做的妥协的，进而达成调解。

两个商标区别还是很明显。

且在调解中所做的妥协，不能作为认定事实的依据。

证据2真实性没有异议，不能证明章新典的主观过错。

章新典并不知道网站的内容，也没有义务去查阅网站。

本院认证认为，闽和公司对章新典提供的江苏省高级人民法院（2014）苏知民再终字第0001号民事判决书真实性没有异议，可予采信；

闽和公司二审中提供的查封、扣押笔录一审已提供，不属于二审中的新证据，其二审中提供的章新典第8617791号商标信息，章新典对真实性没有异议，予以采信。

本院另查明：（2011）厦民初字第258号闽和公司与章新典、章登国侵害商标权纠纷民事调解书中所涉的侵权产品标识与本案被控侵权标识相同。

北京知识产权法院（2016）京73行初1418号行政判决已经发生法律效力。

该判决查明：章新典认可商标评审委员会于2014年5月6日发出诉争商标撤销公告的事实存在。

该判决认为：因国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商标评审委员会）经合法传唤未到庭参加诉讼，未就案件相关事实问题接受法庭询问，且未提交相关证据材料支持其主张，该院认定商标评审委员会无证据证明其曾向章新典送达答辩通知书及被诉裁定等证据材料，故商标评审委员会在商标评审阶段存在程序不当的情形，侵犯了章新典的相应程序权利。

上述事实，由二审庭审笔录、（2016）京73行初1418号行政判决书在案佐证。

本院认为：根据《中华人民共和国商标法》（下称商标法）第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权的行为”的规定，只要实施了第五十七条规定的行为，均属于侵犯商标权的行为，没有对行为人的主观状态进行规定。

该规定属于《中华人民共和国侵权责任法》第七条规定的“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”的情形，因此商标侵权应当适用无过错归责原则。

但是，如果行为人曾经核准获得注册商标专用权后被撤销，在注册商标被撤销之前的商标使用行为，是否构成侵权，商标法第五十七条没有明确规定。

商标法第四十七条第一、二款规定：依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。

宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。

但是，因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。

从该规定看，尽管被无效的注册商标专用权视为自始不存在，该商标注册人自始无权使用该无效的商标，但对于已经履行的生效判决等，除非商标注册人具有恶意，无效决定、裁定没有溯及力。

换言之，法律并不当然否定商标注册人的使用行为，商标注册人在商标被撤销、无效前的使用行为是否构成侵权、应否承担赔偿责任，应当考虑其主观状态。

本案中，章新典曾因使用与本案被控侵权标识相同的标识被闽和公司起诉，后与闽和公司达成调解协议，承诺立即停止生产、销售含与本案涉案产品相同标识的产品及包装。

章新典在之后的生产经营活动中应遵守诚实信用原则、尊重闽和公司的商标权利，全面履行调解协议，不应再使用涉案标识。

2014年5月6日，商标评审委员会发布撤销章新典商标的公告。

章新典于2016年3月向北京知识产权法院提起行政诉讼。

北京知识产权法院仅是在商标评审委员会未出庭的情况下，认定商标评审委员会在商标撤销案件中存在程序性问题，该判决不足以证明章新典不知道其涉案商标已被撤销。

根据《中华人民共和国商标法实施条例》第九十六条有关“除送达公告外，公告内容自发布之日起视为社会公众已经知道或者应该知道”的规定，应当推定章新典已知其涉案商标被撤销，至此其也不应再使用该商标。

但直到2016年闽和公司公证购买时章新典仍在使用涉案标识，章新典主张其使用涉案标识没有过错，事实依据不足，不予支持。

（2014）苏知民再终字第0001号民事判决涉及的是商标撤销前该商标被许可人使用是否侵权的问题，与本案具体情况不同，不能类推适用，章新典有关参考该案件本案不构成侵权的上诉意见，事实和法律依据不足，不予支持。

关于赔偿金额，因闽和公司未举证证明其因侵权所受损失或章新典侵权获利，原审法院考虑涉案注册商标知名度、章新典生产经营规模、侵权持续时间、主观态度等因素，酌情确定的赔偿金额是适当的。

章新典有关原审确定的赔偿金额过高的上诉主张，事实和法律依据不足，不予支持。

南平市延平区闽源金属材料制品加工厂、厦门闽盛达装饰设计工程有限公司经本院传票传唤拒不到庭，本院依法缺席审理。

综上所述，章新典的上诉请求，不能成立。

本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由章新典负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈一龙审　判　员　　蔡　伟代理审判员　　马玉荣二〇一七年二月二十二日书　记　员　　欧群山附本案适用的法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。