福建省厦门市思明区人民法院民 事 判 决 书（2016）闽0203民初15996号原告：厦门富利嘉餐饮管理有限公司，住所地厦门市思明区厦禾路820号帝豪大厦309C。

法定代表人：阮黎青，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈盛，福建贤泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴冰冰，福建贤泰律师事务所律师。

被告：陈喜，男，1984年8月14日出生，汉族，住福建省霞浦县。

委托诉讼代理人：廖加雅，福建友通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：雷义兴，福建友通律师事务所实习律师。

被告：厦门日理万机餐饮管理有限公司，住所地厦门市思明区吕岭路莲秀里110号鹭江新城四区C座1602室。

法定代表人：庄诗耀，执行董事兼总经理。

原告厦门富利嘉餐饮管理有限公司（以下简称富利嘉公司）与被告陈喜、被告厦门日理万机餐饮管理有限公司（以下简称日理万机公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2016年10月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告富利嘉公司的委托诉讼代理人陈盛，被告陈喜的委托诉讼代理人廖加雅、雷义兴到庭参加诉讼，被告日理万机公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

富利嘉公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告陈喜、日理万机公司停止侵害原告富利嘉公司“比哥鸡排（图）”注册商标专用权及不正当竞争的行为，即立即拆除、销毁带有前述商标的店面招牌、点餐牌、送餐卡、包装袋、收银小票等，立即删除“百度外卖”、“饿了么”上带有前述图形与文字商标的团购、外卖信息并注销账号；

2．判令被告陈喜、日理万机公司赔偿原告富利嘉公司赔偿金100000元；

3．判令被告陈喜、日理万机公司赔偿原告富利嘉公司为调查和制止侵权及不正当竞争行为所支付的律师费8000元、公证费5000元及其他合理开支1000元；

4．判令被告陈喜、日理万机公司因其侵权及不正当竞争行为在《海峡导报》、《东南快报》上刊登公告消除影响（声明内容由法院与原告富利嘉公司审定，费用由被告陈喜及日理万机公司负担）；

5．本案诉讼费用由被告陈喜、日理万机公司负担。

庭审中，富利嘉公司撤回第1项诉求中“删除‘饿了么’上带有前述图形与文字商标的团购、外卖信息并注销账号”的请求。

事实和理由：富利嘉公司为第7357401号“比哥鸡排（图）”注册商标的注册人，核准类别为第43类，含流动饮食供应、自助餐厅、餐厅、饭店、快餐馆、茶馆、咖啡馆等，注册日期为2010年10月28日，有效期至2020年10月27日。

富利嘉公司经市场调查发现，被告陈喜、日理万机公司未经许可将其所有的“比哥鸡排（图）”商标使用于店面招牌、点餐牌、送餐卡、包装袋、收银小票、百度外卖、饿了么等，并对外宣称陈喜、日理万机公司经营的“鸡派对”是对“比哥鸡排”的升级，但“鸡派对”与富利嘉公司没有任何关系，不存在将“比哥鸡排”升级为所谓“鸡派对”的情况。

被告陈喜、日理万机公司的上述行为已经足以让相关公众对服务的来源产生误认或认为原被告双方存在连锁、加盟等特定关系，违反了《中华人民共和国商标法》及《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，侵害了富利嘉公司的商标专用权且构成不正当竞争。

富利嘉公司曾通知陈喜、日理万机公司停止侵权及不正当竞争行为，但陈喜、日理万机公司均不予理会。

陈喜、日理万机公司的侵权及不正当竞争行为造成了富利嘉公司的损失，依法应予以赔偿。

陈喜辩称，1．其未侵犯富利嘉公司的商标专用权，经营陈喜小吃店期间使用“比哥鸡排”商标属于合法使用。

富利嘉公司特许其开设专营店，许可期限至2017年2月7日，加盟协议签订后，其支付了特许经营费，也长期向富利嘉公司购买原物料，至起诉时，加盟协议仍未终止。

2．其不存在虚假宣传行为，在送餐卡上印制“比哥鸡排升级为鸡派对”，是指陈喜小吃店不再经营“比哥鸡排”产品，而改为经营“鸡派对”的产品，不会造成混淆。

3．富利嘉公司诉求的金额无事实和法律依据，不应得到支持。

经审理查明，2010年10月28日，富利嘉公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，取得第7357401号“比哥鸡排（图带文字）”注册商标，核定使用商品/服务项目为第43类“流动饮食供应、自助餐厅、餐厅、饭店、快餐馆、咖啡馆等”，注册有效期限为2010年10月28日至2020年10月27日。

陈喜系厦门市思明区陈喜小吃店（以下简称陈喜小吃店）经营者，经营场所位于厦门市思明区西浦路117号之6-（3）号店面。

2014年2月8日，陈喜与富利嘉公司的代理人阮黎明签订《“比哥鸡排”加盟协议》（以下简称《加盟协议》），协议约定：富利嘉公司作为“比哥鸡排”的特许经营权厦门区域代理商，授予陈喜单店【地址：厦门市西浦路117号之6-（3）店面】特许经营权，特许经营权许可期限自2014年2月8日起至2017年2月7日止；

富利嘉公司特许陈喜于合同期限内在公司认可的专店使用“比哥鸡排”商标；

特许经营费5万元，合同签订时一次性付清；

合同有效期内，陈喜必须销售“比哥鸡排”品牌的食品且严格按照总部制定的价格标准销售；

原物料必须由富利嘉公司统一提供（除蔬菜类外），否则富利嘉公司有权取消陈喜专营店资格，富利嘉公司每次发货必须提供发货清单，陈喜凭发货清单验货，陈喜连续一周内未进货，需向富利嘉公司提交报告说明，否则富利嘉公司有权取消陈喜专营店资格；

合同有效期内，双方一致同意提前终止本合同并达成一致书面协议，则本合同可依协议提前终止；

若陈喜仿冒、滥用“比哥鸡排”商标，或在店内销售私自外购、假冒伪劣产品而影响总部声誉，或违反合同侵犯富利嘉公司合法权益，或将原料或配方提供给第三方，则富利嘉公司有权单方提前解除合同；

合同终止或解除时，陈喜不得继续使用“比哥鸡排”商标，拆除陈喜原所有带有“比哥鸡排”商标及服务标志等一切含富利嘉公司标识的装饰用具、店面装修、灯箱、宣传品等。

合同签订后，双方持续履行合同，直至2016年中旬终止原料供应关系。

陈喜向法院提供自2016年3月9日至5月26日止的《比哥鸡排（厦门）仓储中心配送单》共10张，配送单上显示陈喜小吃店向富利嘉公司多次购入盐酥鸡、鸡腿、无骨鸡排、三角骨等原物料。

2016年8月23日，经厦门市思明区市场监督管理局审查，陈喜小吃店注销登记。

2016年7月8日，福建省厦门市鹭江公证处分别出具（2016）厦鹭证内字第25637号、第25638号《公证书》，载明：2016年7月7日，富利嘉公司的委托代理人吴冰冰到该公证处申请证据保全公证，并在公证人员的监督下先后进行了如下操作：1．登陆互联网，清空浏览器，通过“百度”搜索进入“厦门外卖网-百度外卖”，输入厦门及订餐地点西浦路117号后，在“搜索商户及商品”一栏中输入“比哥鸡排（西浦店）”，点击“比哥鸡排（西浦店）62份”的链接，结果页面显示“首页>比哥鸡排（西浦店）”、“比哥鸡排”图样、“比哥鸡排（西浦店）”、菜单、评价、资质等；

点击“资质”，页面中部显示“商家从业资质照片”、“商家实景照片”等字样及图片；

点击“商家从业资质照片”，显示一张“个体工商户营业执照”；

商家实景照片显示带有“比哥鸡排”商标标识（包括图及文字）的门面。

2．登陆互联网，清空浏览器，通过“百度”搜索进入“饿了么网上订餐”，输入厦门及收货地点西浦路117号后，点击“比哥鸡排（西浦店）”链接，在结果页面中“搜索商家，美食…”文本输入框中输入“比哥鸡排”，点击“比哥鸡排（松柏西浦店）28分钟”的链接，结果页面显示“鸡派对”图样、“比哥鸡排（松柏西浦店）”、“比哥西浦店升级为鸡派对，欢迎您的惠顾”、以及香酥鸡排等商品、评价、商家详情等；

点击“商家详情”，显示陈喜小吃店的营业执照，以及带有“鸡派对”商标标识（包括图及文字）的门面。

上述“百度外卖”及“饿了么”平台上的执照均载明：厦门市思明区陈喜小吃店，经营者姓名为陈喜，形式为个人经营，住所为厦门市思明区西浦路117号之6-（3）号店面。

2016年7月8日，福建省厦门市鹭江公证处出具（2016）厦鹭证内字第25639号《公证书》，载明：2016年7月7日，富利嘉公司的委托代理人吴冰冰到该公证处申请证据保全公证，同日，公证人员与吴冰冰来到厦门市思明区西浦路与仙岳路交叉路口的“鸡派对”门店，以普通消费者的身份购买了甘梅地瓜、香酥鸡排、香辣鸡腿及盐酥鸡各一份，价格人民币三十八元，收银人员打印“比哥鸡排西浦店”电脑小票一张，并将该电脑小票和“鸡派对点餐卡”、包装袋交给吴冰冰。

公证人员对现场门面及相关物品进行了拍照。

《公证书》所附照片显示：“鸡派对点餐卡”上印有“西浦比哥鸡排升级为鸡派对”的字样；

门面上显示有“鸡派对”商标标识（包括图及文字），店内柜台、外卖包装袋上有“比哥鸡排”商标标识（包括图和文字）。

经中国商标网系统查询，日理万机公司提交的“鸡派对MYCHICKENPARTY”商标注册申请处于等待受理阶段。

另查明，2016年7月7日，富利嘉公司与福建贤泰律师事务所签订《委托代理合同》，约定由该律所接受富利嘉公司委托，指派该所律师作为富利嘉公司与陈喜侵害商标权及不正当竞争纠纷案的诉讼代理人，代理费8000元在签订合同时富利嘉公司已经向律所支付，之后该律师亦向富利嘉公司出具了律师费发票。

同日，厦门市鹭江公证处亦向富利嘉公司出具公证费发票三张，金额共计人民币5000元。

以上事实有《商标注册证》、《“比哥鸡排”加盟协议》、《准予登记通知书》、中国商标网查询信息、《公证书》、《委托合同》、票据及当事人当庭陈述为证，本院予以确认。

本案争议焦点：一、陈喜小吃店的行为是否构成商标侵权；

二、“将‘比哥鸡排’升级为‘鸡派对’的广告宣传语是否构成不正当竞争。

一、陈喜小吃店的行为是否构成商标侵权。

关于商标侵权，富利嘉公司提出的第一个理由是，双方《加盟协议》已经解除，其后陈喜小吃店在经营过程中仍使用涉案商标已构成侵权；

陈喜则认为《加盟协议》尚未解除，其依合同仍可以使用涉案商标。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。

合同自通知到达对方时解除。

本案中，富利嘉公司并未提供证据证明其向陈喜发出过任何解除合同的通知，因此，《加盟协议》并未被解除。

《公证书》显示，富利嘉公司对涉案行为进行保全公证的时间是2016年7月7日，仍在双方合同履行期限内。

因此，对富利嘉公司提出的双方《加盟合同》已经解除，陈喜无权再使用涉案商标进而构成侵权的主张，本院不予采纳。

关于商标侵权，富利嘉公司提出的第二个理由是，《加盟协议》规定“原物料必须由富利嘉公司统一提供（除蔬菜类外）”，陈喜小吃店自2016年5月底就再未向其购进原物料，该店从其他途径取得原物料，但却继续使用涉案商标，此种行为侵犯其商标权；

陈喜则辩称，直至2016年6月底其仍从富利嘉公司购进原物料。

本院认为，《加盟协议》规定“富利嘉公司每次发货必须提供发货清单”，陈喜提供的时间最晚的发货清单是2016年5月26日，其并不能提供证据证明该日期之后有再向富利嘉公司购进原物料。

陈喜小吃店经营的是鸡排等生鲜食品，《公证书》载明陈喜小吃店经营并使用涉案商标的时间是2016年7月7日，从日常生活常识可知，2016年5月26日购进的原物料不可能7月7日仍在销售。

因此，综合以上分析，对陈喜提出的6月底仍向富利嘉公司购进原物料，其销售的涉案产品系来源于富利嘉公司的辩解，本院不予采纳。

陈喜在经营位于西浦路小吃店时，从其他途径购进类似原物料，并在销售过程中使用富利嘉公司所有的“比哥鸡排（图）”商标，其行为侵犯了富利嘉公司的注册商标专用权。

二、“将‘比哥鸡排’升级为‘鸡派对’的广告宣传语是否构成不正当竞争。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、性能、用途、生产者等作引人误解的虚假宣传，而《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，“对商品作片面的宣传或者对比的”也属于《反不正当竞争法》第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为。

根据陈喜当庭陈述，其在2016年6月底，即与富利嘉公司的《加盟协议》尚未解除、尚未履行完毕的情况下，即与其他经营同类产品的商家合作。

“比哥鸡排”与“鸡派对”系使用于类似商品上的商标，陈喜在对外宣传中使用“将‘比哥鸡排’升级为‘鸡派对’”的表述，将两个商标并用带有明显的对比效应，且使用“升级”字眼，不仅使公众容易对“比哥鸡排”和“鸡派对”两个商标之间的关联性产生误解，此种对比更是隐含贬低“比哥鸡排”产品的含义。

陈喜的行为违反了上述《反不正当竞争法》及司法解释的规定，已经构成侵权，应该依法承担相应的民事责任。

综上，本院认为，陈喜在经营西浦路陈喜小吃店的过程中，使用非富利嘉公司购进的类似原物料，但却使用“比哥鸡排（图）”注册商标，其行为已构成对富利嘉公司注册商标专用权的侵害。

在对外宣传中使用“将‘比哥鸡排’升级为‘鸡派对’”的表述，将商品作片面的、引人误解的宣传，亦违反了《反不正当竞争法》的规定，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

陈喜小吃店属个体工商户，由陈喜个人经营，由于该店现已注销，根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条的规定，经营者陈喜应以个人财产承担责任。

富利嘉公司并未举证证明其所受损失的证据，也未证明陈喜因侵权行为所获得的利益，本院根据讼争注册商标知名度、店铺经营规模、侵权持续时间、范围、主观态度等因素，酌情确定赔偿数额。

富利嘉公司支出的维权费用，本院依法在合理范围予以支持。

由于陈喜小吃店现已被注销无法经营，富利嘉公司亦无证据证明该店现仍存有涉案店面招牌、点餐牌、送餐卡、包装袋、收银小票等，故对于富利嘉公司提出的要求陈喜立即拆除、销毁上述物品的诉求，并无事实和法律依据，本院不予支持。

双方当庭确认富利嘉公司诉求的有关“百度外卖”上的涉案商标及宣传语已删除，故对富利嘉公司关于删除“百度外卖”上带有涉案商标的团购、外卖信息并注销账号的诉求，本院不予支持。

登报声明具有赔礼道歉的性质，一般适用于与人身有关的纠纷，本案仅涉及财产权益纠纷，故不宜适用登报声明的方式，对富利嘉公司关于在报纸上刊登公告消除影响的诉求，本院不予支持。

本案并无证据证明日理万机公司参与西浦路陈喜小吃店的经营以及参与制作、使用涉案商标、广告宣传语，故富利嘉公司针对日理万机公司的诉求，本院不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款第（一）项、第三款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第一项、第七项、第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告陈喜应于本判决生效之日起十日内，赔偿原告厦门富利嘉餐饮管理有限公司经济损失（含合理费用）人民币25000元；

二、驳回原告厦门富利嘉餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费1290元，由原告厦门富利嘉餐饮管理有限公司负担645元，被告陈喜负担645元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。

审　判　长　　李缘缘人民陪审员　　王　军人民陪审员　　邓艳妹二〇一七年二月二十八日书　记　员　　陈阿丽附相关法条：《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：……（一）对商品作片面的宣传或者对比的；

……人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。

《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……（七）赔偿损失；

……以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

法官提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。

申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；

法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；

法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。