湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂01民终7852号上诉人（原审被告）：武汉百药惠药房有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区万科城市花园公交站2号门面。

法定代表人：李爱兵，该公司经理。

被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路527号。

法定代表人：谢文坚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴志庆，湖北瀛楚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周刚，湖北瀛楚律师事务所律师。

原审被告：武汉百药惠药房有限公司锦绣龙城店，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区民族大道888号锦绣龙城D区商铺1层2室。

负责人：李爱兵，该公司经理。

原审被告：湖北传奇春天大药房连锁有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区首义新村45号楼3层2号、5号。

法定代表人：贾建文，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘伟，该公司职员。

上诉人武汉百药惠药房有限公司（以下简称百药惠公司）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）、原审被告武汉百药惠药房有限公司锦绣龙城店（以下简称百药惠锦绣龙城店）、原审被告湖北传奇春天大药房连锁有限公司（以下简称传奇春天公司）侵害商标权纠纷一案，不服武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开知初字第00337号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

百药惠公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第二项；

2、上诉费用由被上诉人上海家化公司承担。

事实和理由：原审法院没有查清我药房出售被控侵权产品的事实；

湖北省宜昌市民信公证处出具的公证书违背了《中华人民共和国公证法》第三条客观、公证的原则，也严重违背了《公证程序规则》，而且不能出示公证书应有的原始证据，因此该公证书的公证内容不具有法律效力，不应被采信。

上海家化公司辩称，一审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告百药惠锦绣龙城店述称，同意上诉人百药惠公司的意见。

原审被告传奇春天公司述称，对原审判决没有意见。

上海家化公司向一审法院起诉请求：1、百药惠锦绣龙城店、百药惠公司、传奇春天公司立即停止销售侵犯上海家化公司第1062398号和第1116603号注册商标专用权的商品的行为；

2、百药惠锦绣龙城店、百药惠公司、传奇春天公司赔偿上海家化公司经济损失50000元；

3、百药惠锦绣龙城店、百药惠公司、传奇春天公司赔偿上海家化公司因制止侵权行为而支付的合理费用5000元；

4、百药惠锦绣龙城店、百药惠公司、传奇春天公司在当地知名报刊消除影响；

5、百药惠锦绣龙城店、百药惠公司、传奇春天公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：上海家化公司系第1116603号“六神”文字商标的商标注册人，该商标经续展注册有效期至2017年10月6日，核定使用商品为第3类。

上海家化公司同时也是第1062398号“六神”文字、字母组合商标的注册人，该商标经续展注册有效期至2017年7月27日，该商标核定使用商品亦属商品分类表第3类。

上海家化公司注册并使用在花露水商品上的“六神”商标于2002年被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2015年7月10日，湖北百思特律师事务所因上海家化公司取证需要，向湖北省宜昌市民信公证处申请保全证据公证。

同年7月14日下午，该公证处公证员陈某1公证员助理陈昊随同湖北百思特律师事务所委托代理人乔景国来到武汉东湖新技术开发区民族大道888号锦绣龙城D区商铺1层附近、门店招牌为“百药惠大药房龙城店”等字样的店铺，乔景国以普通消费者的身份在该店内购买了标有“六神”等字样的喷雾花露水一瓶（花露水的批次为20170408BACDS）和标有“六神”等字样的驱蚊花露水一瓶（花露水的批次为2014061020170610BACDS），并当场取得购物小票一张和盖有“湖北传奇春天大药房连锁有限公司第四二二七五分店”等字样印章的机打发票一张。

离开该店后，乔景国对店铺外观和所购物品进行拍照，所购物品由公证人员粘贴盖有公证处印章的封条后带回公证处。

同年8月7日，上海家化公司工作人员冯智成到该公证处对上述封存的物品进行拆封和鉴别，并出具了《产品鉴别书》。

公证员陈某2公证员助理陈昊现场监督了上述购物和鉴别全过程，并将物品进行二次封存。

（2015）鄂民信证字第292号《公证书》对上述过程进行了详细记载。

《公证书》所附《产品鉴别书》载明：来源百药惠大药房龙城店（即百药惠公司锦绣龙城店）的两瓶花露水其气味、包装与上海家化公司的真品不符，是假冒上海家化公司注册商标、厂名、厂址的全假冒产品。

一审法院在庭审过程中，现场拆封该公证处封存的实物，里面是一瓶六神喷雾花露水和一瓶六神驱蚊花露水，上海家化公司指出被控侵权物两瓶花露水的喷嘴和瓶盖与正品不同，两瓶花露水底部的批号上海家化公司没有生产过。

百药惠公司成立于2014年5月4日，其锦绣龙城分店成立于2015年4月，两店负责人均是李爱兵，两店的经营范围均为零售处方药、非处方药（甲类、乙类）、日用品零售等。

传奇春天公司成立于2008年4月，经营范围包括处方药、非处方药（甲类、乙类）、日用品销售等，传奇春天公司称其第四二二七五分店已于2015年年初关门歇业，传奇春天公司与百药惠公司没有关系。

一审法院另查明，上海家化公司主张其为案件一审向湖北瀛楚律师事务所支付服务费5000元。

一审法院认为，上海家化公司注册的第1116603号“六神”文字商标和第1062398号“六神”文字、字母组合商标均在有效期内，上海家化公司的注册商标专用权应受法律保护。

上海家化公司据以证明百药惠公司侵权的证据是（2015）鄂民信证字第292号《公证书》。

关于公证申请人问题，虽然公证申请人是湖北百思特律师事务所而非上海家化公司，但上海家化公司在诉讼中将该份《公证书》作为证据提交，说明湖北百思特律师事务所是根据上海家化公司的委托而申请办理的公证；

关于异地公证，因异地公证不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定的“违反法律禁止性规定”的情形，故不应据此否定该《公证书》的证据资格，宜昌民信公证处派出陈某2陈昊两名公证人员共同参与了公证全过程，没有违反公证程序规则，该《公证书》对公证受理、实施、公证地点、被公证对象记载清楚、明确，具有真实性，因百药惠公司未能提供足以推翻上述《公证书》的反驳证据，故对百药惠公司的抗辩意见不予采纳。

根据上述《公证书》的记载，销售被诉侵权商品的店铺是位于武汉东湖新技术开发区民族大道888号锦绣龙城D区商铺1层附近、门店招牌为“百药惠大药房龙城店”等字样的店铺，即百药惠公司锦绣龙城店。

上海家化公司作为“六神”商标专用权人有权对标有“六神”商标的花露水进行鉴别，根据该公司出具的《产品鉴别书》以及公证机关封存商品与上海家化公司生产的同型号产品的当庭比对情况，可以认定百药惠公司锦绣龙城店销售的涉案商品假冒了上海家化公司的注册商标。

百药惠公司锦绣龙城店未能提供充分的证据证明涉案花露水的合法来源，故应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任，百药惠公司锦绣龙城店是百药惠公司的分公司，应由百药惠公司承担损失赔偿责任。

根据涉案商标的知名度、侵权行为性质、百药惠公司锦绣龙城店经营规模等因素，并考虑到被诉侵权商品花露水系季节性商品销售数量有限，上海家化公司提起了多个类似诉讼故其主张的律师服务费应酌情减少，酌定百药惠公司赔偿上海家化公司经济损失及维权合理费用共计5000元。

传奇春天公司没有实施侵权行为，不应承担侵权责任。

关于上海家化公司提出在当地知名报刊消除影响的诉讼请求，因商标专用权主要体现为财产权利，且上海家化公司并无证据证明其商誉因百药惠公司的销售行为受到影响，故对此诉讼请求不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项、第六十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、武汉百药惠药房有限公司锦绣龙城店于判决生效之日起立即停止销售侵犯上海家化联合股份有限公司第1116603号和第1062398号注册商标专用权的商品；

二、武汉百药惠药房有限公司于判决生效之日起十日内赔偿上海家化联合股份有限公司经济损失及维权合理费用共计5000元；

三、驳回上海家化联合股份有限公司的其他诉讼请求。

如百药惠公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件一审受理费1175元，由上海家化公司负担575元，由百药惠公司负担600元。

二审期间，当事人双方均未提交新证据。

二审经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。

本院另查明，（2015）鄂民信证字第292号《公证书》的申请人湖北百思特律师事务所的注册地址在湖北省××辖区内。

本院认为，根据诉辩双方的请求及理由，本案二审争议焦点为：本案证据保全公证书的证明效力以及被控侵权商品是否为百药惠公司锦绣龙城店销售。

针对该焦点问题，本院评判如下：对于本案证据保全公证书以及被控侵权事实，上诉人百药惠公司提出本案公证证据保全程序不合法、该公司龙城店没有销售被控侵权商品，其主要的理由有：1、公证申请人主体应为上海家化公司；

2、受理的公证处存在异地公证的问题；

3、实体勘验过程需要两名公证人员到场，本案公证过程则没有；

4、公证书没有两名公证人员签字；

5、公证过程中公证人员没有亮明身份；

6、公证人员不能证明来过现场；

7、公证过程没有百药惠公司或百药惠龙城店的工作人员签字盖章确认；

8、公证处没有审查鉴定样品是否来源于百药惠公司或百药惠龙城店，且上海家化公司没有资格做鉴定。

对于上诉人的上述异议，本院认为，首先，就本案证据保全公证的受理和实施而言，湖北百思特律师事务所作为申请人向其住所地的公证机构湖北省宜昌市民信公证处提出证据保全申请，不违反《中国人民共和国公证法》第二十五条关于公证事项申请的相关规定，而湖北省宜昌市民信公证处接受该申请来到武汉市东湖新技术开发区辖区内实施证据保全公证的行为是否系公证机构不在核定的公证区域内执业或跨执业区域受理公证业务，根据《公证机构执业管理办法》第三十六条的规定，应由所在地的司法行政机关予以查明、制止和责令改正。

其次，就本案证据保全公证书的记载以及格式而言，该公证书载明宜昌民信公证处派出公证员陈某2公证员助理陈昊两名公证人员共同参与了公证全过程，公证书对公证过程记载是清楚和明确的，公证书尾部有公证员陈某3签名章以及公证处印章，该公证过程以及公证书的形式不违反《中国人民共和国公证法》和《公证程序规则》的相关规定。

再次，上诉人百药惠公司提出上述公证过程中公证人员没有在公证地点亮明身份，也没有要求公证地点的其他人员签字确认，但上诉人没有指出上述意见的相关法律依据，故本院不予支持。

综上，根据《中华人民共和国公证法》第三十六条的规定“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”，对公证书效力的审查其重点在于公证事实和公证文字的真实性，本案中上诉人百药惠公司虽对被控侵权商品系其龙城店所销售予以否认，但未能举出证据推翻公证事项，上海家化公司的委托人购买被控侵权商品以及对购买的商品进行鉴定的过程是在二名公证人员的监督下进行的，取证过程合法有效，应作为认定事实的依据。

此外，上诉人百药惠公司还提出上海家化公司没有产品真伪的鉴定资格，其鉴定结论不应被采信。

对此本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第七项列明的证据形式包括鉴定意见，但上海家化公司提交证据中的产品鉴定书从证据形式看不是民事诉讼中针对专门性的问题申请鉴定而产生的鉴定意见，而是属于当事人的陈述。

该证据的内容在案件审理中能否核实、是否有其他证据与之相印证，是该证据能否被采信的关键，上海家化公司是否具备专业的产品鉴定资格不是需要审查的问题。

因此，一审法院根据上述《产品鉴别书》的相关内容，并通过当庭比对被控侵权商品与上海家化公司生产的同型号产品综合认定被控侵权商品系假冒上海家化公司的注册商标的商品并无不妥，百药惠公司针对《产品鉴定书》提出的上诉理由不能成立。

综上，百药惠公司上诉理由均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人武汉百药惠药房有限公司负担。

本判决为终审判决。