广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）粤06民终1070号 上诉人（原审被告）：佛山市南海区桂城康泳体育用品经营部，经营场所广东省佛山市南海区。

经营者：董燕慧，女，汉族，住广东省佛山市南海区桂城街道。

委托诉讼代理人：徐永雄,系董燕慧的丈夫。

被上诉人（原审原告）：李宁体育（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区。

法定代表人：李宁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陆小旋，广东广信君达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄露曼，广东广信君达律师事务所律师。

上诉人佛山市南海区桂城康泳体育用品经营部（以下简称康泳体育经营部）因与被上诉人李宁体育（上海）有限公司（以下简称李宁公司）侵权商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初5667号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

康泳体育经营部上诉请求：撤销一审判决，酌情降低赔偿数额。

事实和理由：康泳体育经营部仅销售一套价值68元的衣服，一审判决康泳体育经营部赔偿李宁公司包括调查取证费用在内的损失5000元过高，请求二审法院调低。

李宁公司辩称，一审认定事实清晰，适用法律正确，请求二审维持。

一审法院认定事实：经国家工商行政管理总局商标局核准，李宁体育（上海）有限公司注册了第13360545号“ ”注册商标，该注册商标核定使用商品类别为第25类，包括运动衫、成品衣、服装、羽绒服装、背心、鞋（脚上的穿着物）、运动鞋、运动靴、帽子（头戴）、袜（截止），注册有效期限自2015年2月28日至2025年2月27日止。

2016年4月18日，广东省江门市江海公证处的公证员与李宁公司的委托代理人范允治一同来到位于佛山市南海区海五路、南海市体育馆健身中心附近的“康泳体育用品经营部”，在公证人员的监督下，范允治以普通顾客的身份购买了三件运动服、三条运动裤，范允治支付购物款项后，员工开出《收据》一张。

公证员对店铺的周围环境拍照，获得照片4张。

随后，公证人员随范允治把购买的三件运动服和三条运动裤、收据、名片一起带回公证处封存。

2016年4月22日，广东省江门市江海公证处作出（2016）粤江江海第2970号公证书，对上述购买过程予以公证。

诉讼中，李宁公司提交了金额为1300的公证费，证明所支出的公证费用。

李宁公司以康泳体育经营部销售的被控侵权产品不同向一审法院提起(2016)粤0604民初5665号、5666号、5667号三个诉讼。

庭审中，李宁公司明确其在本案中主张的侵权产品是公证购买的白色运动服，李宁公司认为运动上衣正面的标签、吊牌、运动裤的右下角的标识，均与李宁公司第13360545号商标的相同。

康泳体育经营部、董燕慧认可被控侵权产品系由其销售，但认为是李宁公司生产的正品，不属于侵权产品。

被控侵权产品如下图： 经庭审比对，李宁公司认为康泳体育经营部销售的产品并非其或授权的厂家生产，为假冒产品，理由是：李宁公司产品以专卖店的形式销售，被控侵权产品吊牌上没有完整的生产商信息，销售价格低于其正品销售价格。

一审法院询问康泳体育经营部所销售的被控侵权产品从何处购进，康泳体育经营部陈述从广州的批发市场进货，但没有进货的单据。

另查明，康泳体育经营部系个体工商户，经营者为董燕慧，经营场所位于广东省佛山市南海区桂城南五路训练馆首层铺。

一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷案件。

本案争议焦点如下：一、康泳体育经营部是否存在侵犯李宁公司注册商标专用权的行为；

二、如果康泳体育经营部构成侵权，应承担何种民事责任。

一审法院结合证据，作如下评述： 康泳体育经营部是否存在侵权行为。

李宁公司经国家工商行政管理总局商标局核准，是第13360545号注册商标的注册人，依法对该商标享有的专用权受我国法律保护。

关于康泳体育经营部销售的运动服是否是假冒产品的问题。

康泳体育经营部销售的运动服使用了“ ”注册商标，李宁公司作为涉案运动服的生产厂商，对于市场上销售的标注有“ ”商标的运动服是否由其或其授权厂商生产的，具备辨别认定的能力；

另一方面，康泳体育经营部称其销售的运动服是李宁公司生产的正品，但却无法举证证明产品的进货来源，仅称来源于广州批发市场，没有进货单据，结合李宁公司关于其产品以专卖店的形式销售、被控侵权产品销售偏低、产品吊牌无生产厂商的陈述，一审法院认定被控侵权产品并非李宁公司或李宁公司授权厂商生产，系属假冒“ ”注册商标的产品。

《中国人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属于侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”。

故康泳体育经营部销售带有“ ”商标的运动服的行为，侵犯了李宁公司的注册商标专用权。

二、康泳体育经营部应承担何种民事责任。

根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定，公民、法人的注册商标专用权受到侵害的，有权要求停止侵害、赔偿损失。

李宁公司诉请康泳体育经营部停止销售侵权产品，于法有据，一审法院予以支持。

关于赔偿数额的确定。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

由于本案中侵权人的获利以及被侵权人的损失均无法确定，一审法院根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，结合本案康泳体育经营部侵权行为的性质、期间、后果，李宁公司商标的声誉及李宁公司为制止本案侵权行为的合理开支等因素，再考虑到本案公证费、律师费等在三个系列案中主张，故一审法院酌定本案的赔偿额为人民币5000元，该赔偿数额中已包括李宁公司为制止侵权行为而发生的合理支出（包含律师费用以及相关调查取证费用，但不仅限于此）。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款的规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。

有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。

”本案康泳体育经营部系个体工商户，经营者为董燕慧，故康泳体育经营部应作为本案一审被告承当相应的民事责任，李宁公司主张董燕慧作为本案共同被告承担连带责任，显属不当，一审法院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条（三）项，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决如下：一、康泳体育经营部于判决生效之日起立即停止销售侵犯李宁公司第13360545号“”注册商标专用权的运动服；

二、康泳体育经营部于判决生效之日起十日内赔偿李宁公司经济损失5000元（包括李宁公司因调查处理本案侵权行为所支付的合理支出）；

三、驳回李宁公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费300元，由李宁公司负担150元，由康泳体育经营部负担150元。

双方当事人在二审期间均未提交新的证据。

另查明：李宁公司主张其2016年授权销售的篮球服正品的市场平均价格为每件169元，比赛服（短T恤）正品市场平均价格为每件129元，运动裤（短）正品市场平均价格为每件119元。

本院认为，综合双方当事人在二审期间的诉辩，本案争议的焦点是康泳体育经营部的行为是否侵犯了李宁公司的注册商标专用权；

如果构成侵权，康泳体育经营部应如何承担侵权责任。

关于康泳体育经营部的行为是否侵犯了李宁公司的注册商标专用权的问题。

本案的被控侵权产品是在康泳体育经营部购买取得，故康泳体育经营部实施了销售被控侵权产品的行为。

康泳体育经营部所陈述的从批发市场购买被控侵权产品的销售渠道与李宁公司以专卖店形式销售其产品的销售渠道不同，而且康泳体育经营部销售的包括被控侵权产品在内的三套篮球服的销售价才200元，平均一套篮球服的销售价仅为66.67元，同时，商品的进货价一般要低于销售价，被控侵权产品的进货价显然要远低于李宁公司生产、销售的正品的销售价。

因被控侵权产品的进货渠道及进货价格均不合理，且均不同于李宁公司正品的销售渠道及价格，结合康泳体育经营部也未举证证明被控侵权产品来源情况，本院认定康泳体育经营部销售的被控侵权产品不是李宁公司生产、销售的产品。

由于被控侵权产品上使用了与李宁公司涉案注册商标相同的被控侵权标识，属于侵犯李宁公司注册商标专用权的商品，故根据商标法第五十七条第（三）项的规定，康泳体育经营部销售被控侵权产品的行为侵犯了李宁公司的注册商标专用权。

关于康泳体育经营部应如何承担侵权责任的问题。

由于康泳体育经营部销售侵犯李宁公司注册商标专用权的商品，其行为构成侵权，根据侵权责任法以及商标法的相关规定，康泳体育经营部应承担停止侵害并赔偿损失的侵权责任。

商标法第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”李宁公司因被侵权所受到的损失以及康泳体育经营部因侵权所获的利益均无法确定，故一审法院可根据商标法第六十三条第一款、第三款的规定对赔偿数额予以确定。

首先，本案涉案注册商标具有一定的知名度；

其次，商标侵权行为会对注册商标商誉造成损害从而导致权利人市场份额的降低；

再者，李宁公司为本案诉讼费支付了公证费并聘请律师费参加诉讼，在确定赔偿数额时应当考量上述因素；

同时，在考量中也应考虑康泳体育经营部本身仅是销售被控侵权产品，侵权情节不严重的情况；

综合考量上述多方面因素，本院认为一审法院最终确定5000元的赔偿数额与本案案情相符，合理适当，应予以维持。

康泳体育经营部上诉主张一审判决赔偿数额过高缺乏理据，本院不予支持。

另外，康泳体育经营部属于个人经营的个体工商户，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条的规定，在诉讼中，个体工商户有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息，故本案诉讼应以康泳体育经营部所登记的字号为被告，同时注明经营者为董燕慧。

本案中一审法院在列当事人主体时存在不当，本院予以纠正。

同时，根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条的规定，个人经营的个体工商户的债务以个人财产承担，故本案中董燕慧对康泳体育经营部的上述债务应以其个人财产承担相应的责任。

综上所述，康泳体育经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由佛山市南海区桂城康泳体育用品经营部负担。

本判决为终审判决。