湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂民终248号上诉人（原审原告）：浙江康恩贝制药股份有限公司，住所地浙江省兰溪市康恩贝大道1号。

法定代表人：胡季强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郭玉玲，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：随县厉山镇众康药店，经营场所湖北省随县厉山镇神农大道***号。

经营者张新惠，女，汉族，1970年9月10出生，住湖北省随州市曾都区厉山镇东镇**号。

上诉人浙江康恩贝制药股份有限公司（以下简称康恩贝公司）因与被上诉人随县厉山镇众康药店（以下简称众康药店）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省随州市中级人民法院（2016）鄂13民初26号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人康恩贝公司的委托诉讼代理人郭玉玲，被上诉人众康药店的经营者张新惠到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

康恩贝公司上诉请求：依法改判众康药店赔偿康恩贝公司经济损失至少30000元（人民币，下同），并由众康药店承担本案二审诉讼费用。

事实与理由：一审判赔数额过低。

一审判赔众康药店赔偿康恩贝公司经济损失3000元，未做到真正保护医药企业的知识产权，且与新商标法加大赔偿力度的立法宗旨相悖。

“前列康”作为驰名商标知名度高，且被控侵权商品属医药类商品，直接关系消费者人身健康和生命安全，一审仅判赔3000元明显不足以威慑侵权人，也不足以弥补权利人损失。

综上，请求二审法院支持康恩贝公司的上诉请求。

众康药店辩称：众康药店未销售被控侵权商品，请求二审法院依法驳回康恩贝公司的上诉请求。

康恩贝公司向一审法院起诉请求：1、判令众康药店立即停止侵犯康恩贝公司“前列康”注册商标专用权的行为，即召回、封存并销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识；

2、判令众康药店在《随州日报》上公开向康恩贝公司赔礼道歉，消除影响；

3、判令众康药店赔偿康恩贝公司经济损失50000元（其中包含调查和制止侵权所支出的合理费用，即代理费、差旅费等）；

4、由众康药店承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）于1988年11月30日核准注册了“前列康”文字商标，注册号为331581号，核定使用商品为第31类的“特种花粉片、特种花粉胶囊”，商标证中注明：兹核准续展注册在商品国际分类第5类，该商标权经续展注册有效期至2018年11月29日。

国家商标局于1991年3月10日核准注册了“前列康”文字商标，注册号为545266号，核定使用商品为第30类的“咖啡、茶、糖、糖果、蜂蜜”等，经续展注册有效期至2021年3月9日。

上述两个商标的注册人均为浙江省兰溪市云山制药厂。

1999年9月14日，浙江康恩贝制药有限公司经国家商标局核准注册了“前列康”文字商标，注册号为1312716号，核定使用商品为第5类“医药制剂、人用药物、医用草药、药酒、医用营养食品、医用敷料”等，该商标权经续展注册有效期至2019年9月13日。

2001年，经国家商标局核准，上述三个注册商标专用权均转让给康恩贝公司。

康恩贝公司在其生产的人用药品普乐安片上使用“前列康”商标。

该药品的主要成分为油菜花花粉，功能主治：补肾固本，用于肾气不足，腰膝酸软，尿后余沥或失禁，及慢性前列腺炎，前列腺增生具有上述症候者。

2000年6月13日，国家药品监督管理局发出国药管市[2000]243号《关于》，内容包括：普乐安（片、胶囊）部颁标准为法定的国家药品标准，自1998年5月1日起凡涉及该药品的地方标准以及同名异方，同方异名的地方标准已同时废止，各生产企业应一律按部颁标准执行。

目前已经生产的前列康（片、胶囊）可销售使用至2000年12月31日，2001年1月1日起停止流通，禁止销售。

严禁以任何方式在普乐安（片、胶囊）包装上标识“前列康”的药品名称。

“前列康”商标曾被浙江省工商行政管理局评选为浙江省著名商标。

2012年5月，“前列康”商标被国家工商行政管理总局认定为驰名商标。

2014年7月17日，康恩贝公司委托代理人向南京市南京公证处申请证据保全，康恩贝公司委托代理人在该公证处人员陪同下来到随县××大道××2的门头为“众康药店”的店铺内，康恩贝公司代理人以普通消费者身份购买了外包装盒上标注为“前列康”药品一盒。

上述购物及付款、提货全过程均有公证员现场监督，购买结束后，公证员将所购物品进行拍照，并将物品进行了封存。

该商品的外包装及内包装上均突出使用“前列康”三个中文文字，其批注文号为“黔卫特食准字（2008）第0563号”，生产商：贵州傲博海洋生物技术开发有限公司。

另查明，众康药店注册日期为2011年6月10日，经营场所位于湖北省随县厉山镇神农大道118号，登记类型为个体工商户，经营者为张新惠。

经营范围为中成药、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、医疗器械零售。

一审法院认为，1、关于众康药店的行为是否侵犯康恩贝公司的注册商标专用权。

公司依法取得“前列康”注册商标在第5类、第30类、第31类上的商标专用权，2005年“前列康”注册商标被依法认定为中国驰名商标，故该商标专用权依法应受法律保护。

根据《》第规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

公司在其核定第5类、第30类、第31类范围内依法享有商标专有权。

《》第规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

《》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于第第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，“前列康”商标核定使用的第5类、第30类、第31类商品均包括了人类可以直接使用的商品，涉案的“前列康”商品属于可以直接使用的医疗保健食品，与第5类、第30类、第31类商品属类似商品，同时涉案“前列康”商品的外包装中突出使用了与康恩贝公司注册商标“前列康”相同的文字，容易使相关消费者对商品来源产生混淆或误认，销售涉案侵权商品侵犯了康恩贝公司的商标专用权。

根据（2014）宁南证经内字第7744号公证书的记载，被控侵权商品系从众康药店的商铺中购买，众康药店虽辩称涉案商品并非其销售，但未提交充分证据予以推翻公证书的证明效力。

“前列康”商标多次被浙江省工商行政管理局评选为浙江省著名商标，且被认定为中国驰名商标，知名度较高，因此该商标具有一定知名度。

众康药店应当知道其销售的涉案被控侵权商品是侵犯他人注册商标专用权的商品，故其应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

2、关于众康药店应承担何种侵权责任的问题。

关于康恩贝公司要求判令众康药店赔偿损失及合理费用50000元的诉讼请求，一审法院认为，因康恩贝公司未提供其因众康药店侵权所受到的损失或众康药店因侵权所获得的利益的确切依据，综合考虑“前列康”注册商标的知名度、被控侵权商品的销售价格及众康药店侵权行为的性质、经营规模、经营时间、侵权地域范围等因素，酌定众康药店赔偿康恩贝公司经济损失及合理费用共计3000元。

关于康恩贝公司要求众康药店在《随州日报》上公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，鉴于康恩贝公司未能明确陈述及举证证明众康药店的侵权行为已经造成了其商誉受损的后果，且通过停止侵权和赔偿损失的责任承担方式已能够补救侵权行为所产生的损害后果，故对康恩贝公司的该项诉讼请求依法不予支持。

另外，康恩贝公司还要求众康药店召回、封存并销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识，因众康药店已售出的被控侵权商品所有权已经转移，且已被零散消费者实际使用，众康药店也需因其销售行为承担相应的赔偿责任，此外康恩贝公司未举证证明众康药店尚有库存的侵权商品，故康恩贝公司的该项诉请缺乏合理性和可操作性，依法不予支持。

综上，依照《》第、第，《》第七十六条，《》第的规定，判决：一、众康药店从判决生效之日起立即停止销售侵犯康恩贝公司“前列康”商标专用权的商品；

二、众康药店于判决生效之日起十日内赔偿康恩贝公司的经济损失及合理费用共计3000元；

三、驳回康恩贝公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由众康药店负担。

本院二审期间，双方当事人未提交新证据。

二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，康恩贝公司在本案中以第331581号、第545266号、第1312716号“前列康”文字商标主张权利，康恩贝公司系该三个注册商标的所有权人，且三个商标均处于有效期内，依法应受法律保护。

第331581号注册商标核定使用商品为第31类，包括特种花粉片、特种花粉胶囊，后又核准续展注册在商品国际分类第5类；

第545266号注册商标核定使用商品为第30类，包括咖啡、茶、糖、糖果、蜂蜜等；

第1312716号注册商标核定使用商品为第5类，包括医药制剂、人用药物、医用草药、药酒、医用营养食品、医用敷料等。

本案公证购买取得的被控侵权商品的外包装有“前列康”文字，与上述三个注册商标的文字相同。

从被控侵权商品外包装上记载的主要功能、成份、适宜范围及适宜人群看，被控侵权商品与涉案“前列康”商标核定使用的第5类商品类别构成类似，且容易造成相关消费者混淆；

与第30类核定使用的商品类别既不相同也不类似。

因此，众康药店销售被控侵权商品的行为，侵害了康恩贝公司的第331581号、第1312716号“前列康”商标专用权，一审法院认定被控侵权行为侵害了康恩贝公司第545266号“前列康”商标专用权错误，本院依法予以纠正。

关于赔偿数额，本院考虑到众康药店的经营规模、经营时间、侵权地域范围及侵权后果，同时也考虑到湖北省随县厉山镇的经济发展水平等因素，加之康恩贝公司一审期间未提交其合理费用的相应票据，一审法院酌定众康药店赔偿3000元经济损失并无不当。

综上所述，上诉人康恩贝公司的上诉请求和理由不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律虽有误，但实体处理正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人浙江康恩贝制药股份有限公司。

本判决为终审判决。