中华人民共和国山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终149号上诉人（原审原告）：塞拉·穆迪卜（SYLLAMODIBO），男，马里国人，1976年1月5日出生，住马里。

委托诉讼代理人:董方蓥，山东光浩律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：王秀红，女，1970年3月14日出生，汉族，住中华人民共和国山东省胶南市经济开发区。

委托诉讼代理人：吴绍山，山东勇华律师事务所律师。

上诉人塞拉·穆迪卜因与被上诉人王秀红侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民初493号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人塞拉·穆迪卜及其委托诉讼代理人董方蓥，被上诉人王秀红的委托诉讼代理人吴绍山到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人塞拉·穆迪卜上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，一、二审案件受理费由王秀红负担。

事实和理由：1、行政处罚决定书认定的侵权事实应推定为真实，一审法院在无相反证据足以推翻的情况下对塞拉·穆迪卜提供的行政处罚决定书不予适用，认定事实错误。

2、塞拉·穆迪卜主张的注意义务并未超出合理的程度。

王秀红2015年曾接受塞拉·穆迪卜代工厂的委托制造过涉案商标同款模具，其作为专业的模具制造者，在同一年接到同款模具的委托，如尽到合理的注意义务，会注意到该委托人可能侵犯在先委托人的商标权，因此应要求委托人提供商标权人的授权许可或者证明不属于商标，但王秀红并未如此做，显然未尽到合理的注意义务。

3、王秀红在一审中关于不知道是谁委托的主张不符合常理。

被上诉人王秀红答辩称，1、法律并未规定人民法院审理民事案件必须推定行政处罚决定书认定的事实为真实。

无论是伪造还是擅自制造，都体现了主观方面的过错和客观行为的违法性。

但王秀红并无主观过错，王秀红作为模具制造商制造模具是经工商登记的合法经营行为，涉案模具制作后并未流向市场，没有给塞拉·穆迪卜造成损失。

2、王秀红没有法定义务，也没有约定义务对加工的模具负有特别的注意义务。

请求二审法院驳回上诉，维持原判。

塞拉·穆迪卜向一审法院起诉请求判令王秀红:1、立即停止侵犯塞拉·穆迪卜的注册商标专用权；

2、赔偿因侵权给塞拉·穆迪卜造成的损失6万元。

3、承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2009年6月21日，塞拉·穆迪卜在中国注册商标，商标注册证号5547020，核定使用商品（第12类）：运行李车、麻包手推车、两轮手推车、商品装卸手推车、购物用手推车、手推车（两轮）、手推车，注册有效期自2009年6月21日至2019年6月20日。

此后，塞拉·穆迪卜一直在手推车等产品上使用该商标至今，相关产品用于出口，不在中国境内销售。

2015年11月塞拉·穆迪卜在王秀红工厂内发现两块模具，该模具用于在手推车上冲压标识。

塞拉·穆迪卜为此向青岛市黄岛区市场监督管理局投诉，该局对王秀红进行了查处，认定王秀红违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第（四）项，依据《中华人民共和国商标法》第六十条的规定，责令王秀红改正违法行为，并于2015年12月10日对王秀红作出没收侵犯注册商标专用权的模具2块，罚款3万元的处罚。

王秀红没有对这一行政处罚申请复议或提起行政诉讼。

另外，为验证涉案注册商标的公开性和可查询性，本案一审法院承办法官于2016年5月27日登录中国商标网（http://sbj.saic.gov.cn/sbcx）查询涉案商标，该网站供公众使用的商标综合查询界面中，可通过输入注册号或申请号、商标名称、申请人姓名或名称三种途径查询注册商标，用商标名称为条件查询时，无论输入“€URO”、“EURO”还是“URO”，均无法查询到涉案商标，最后通过输入权利人名字“塞拉·穆迪卜”查询到了涉案商标，发现该商标登记的商标名称为“CURO”。

一审法院认为，双方争议的焦点在于，王秀红制作涉案模具是否属于商标法第五十七条第（四）项规定的侵害商标专用权的行为。

下面就当事人双方相关观点一一辨析：一、王秀红认为青岛市黄岛区市场监督管理局处罚决定不能作为认定王秀红侵害商标权的依据，法院有权以法庭调查中确定的证据和事实独立进行判断。

塞拉·穆迪卜认为行政机关的处罚决定能够证明王秀红的主观恶性。

一审法院认为，行政机关对王秀红的处罚决定，能够证明行政机关处罚王秀红的事实，但行政机关作出的违法认定，并不必然是人民法院审理案件的依据，人民法院审理民事案件过程中适用法律不受行政机关违法认定的影响。

二、王秀红认为商标法第五十七条第（四）项规定的“伪造、擅自制造他人注册商标标识”的行为，其“伪造、擅自制造”应当包含主观方面的过错。

对此观点塞拉·穆迪卜没有反对。

一审法院认可王秀红的观点，即认定是否构成商标法第五十七条第（四）项规定的侵权行为时应适用过错责任，只有在行为人明知或应当知道其制造标识的行为未经商标权利人许可的情况下，才可能构成商标法第五十七条第（四）项规定的侵害商标权行为。

三、王秀红认为印有塞拉·穆迪卜商标标识的模具不是商标标识本身，两者用途不同。

塞拉·穆迪卜则认为该模具就是商标标识。

一审法院认为，该模具上印有塞拉·穆迪卜的商标标识，且其唯一的用途就是在金属表面冲压出塞拉·穆迪卜的商标标识，因此该模具应被视为商标标识。

四、王秀红不披露定做人的行为如何定性？

王秀红主张其确实不知定做人是谁，无法披露，塞拉·穆迪卜则认为这足以证明王秀红的主观恶性。

一审法院认为，商标法仅在第六十条第二款、第六十四条第二款规定了销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担民事赔偿和行政责任。

这种归责原则属于过错推定原则，即除非王秀红证明自己无过错，否则推定其存在过错。

过错推定原则会加重王秀红的举证责任，在法律没有明文规定的情况下，不能在其他行为中类推适用，因此商标法第五十七条第（四）项规定的侵权行为不能适用过错推定原则。

本案中应由塞拉·穆迪卜举证证明王秀红有过错，无须王秀红举证证明自己无过错。

五、王秀红认为图案上既没有注册商标的标记，塞拉·穆迪卜也没有证据证明王秀红制作时知道模具上的图案是商标标识，王秀红也没有法定义务进行核实，因此王秀红不具有主观过错。

塞拉·穆迪卜认为注册商标在商标局网站可以查询，属于王秀红应当知道的信息，王秀红作为从事专业模具加工的商家应当知道在生产模具的时候要调查核实委托人的商标授权，而王秀红没有核实，存在过错，侵权行为成立。

一审法院认为，涉案模具上的标识中确实没有标记其为注册商标，该注册商标用于出口的手推车，不在中国市场销售，塞拉·穆迪卜也没有证据证明王秀红制作模具时知道该标识是注册商标。

王秀红虽无法定义务进行核实，但其作为专业从事模具加工的商家，尤其是在制作这种冲压商品标识用的模具时，应当知道其制作的商品标识存在侵犯他人商标权的风险，应尽到适当的注意义务以避免侵权。

然而，由于按照商标上的文字信息“€URO”无法在公开的官方渠道查询到涉案商标，而普通人也很难想到要用“CURO”作为查询条件，这严重减弱了该注册商标的公示效果，致使塞拉·穆迪卜主张的王秀红注意义务实际上超出了合理的程度，因此，塞拉·穆迪卜基于该注意义务认为王秀红应当知道标识为注册商标的主张，一审法院不予支持。

综上所述，塞拉·穆迪卜提供的证据不能证明王秀红制作涉案模具时知道或应当知道模具上的标识为塞拉·穆迪卜的注册商标，也就不能证明王秀红的行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（四）项规定的侵权行为，对塞拉·穆迪卜的诉讼请求，一审法院不予支持。

但王秀红被行政机关处罚后，已明知标识为塞拉·穆迪卜注册商标，今后不应再未经塞拉·穆迪卜授权擅自制作印有该注册商标的模具。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（四）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回塞拉·穆迪卜的诉讼请求。

案件受理费人民币1300元，由塞拉·穆迪卜负担。

本院二审期间，当事人均未提交新的证据。

本院二审在一审法院查明事实的基础上另查明：根据塞拉·穆迪卜一审提供的青岛泰发集团公司原始发票内部记账单,该公司2015年2月11日支付王秀红“EURO和3C车架后支承钢印模”制作费人民币1800元。

王秀红二审自认在接受委托制作被诉侵权模具时未询问相关商标情况。

本院认为，根据当事人诉辩主张，当事人争议的焦点问题是：一、王秀红是否侵犯了涉案注册商标专用权；

二、如构成侵权，王秀红如何承担侵权责任。

一、关于王秀红是否侵犯了涉案注册商标专用权的问题。

本案中，塞拉·穆迪卜主张王秀红制造带有其注册商标的模具，属于伪造、擅自制造他人注册商标标识，侵犯了其涉案商标权。

对此，本院认为，首先，带有涉案注册商标的模具构成商标标识。

被诉侵权模具上印有涉案商标的样态，其用途是在金属表面冲压出涉案商标，从而将印有涉案商标的商品与其他主体的商品相区分，因此，该印有涉案商标样态的模具构成商标标识。

其次，王秀红制造被诉侵权模具的行为侵犯了塞拉·穆迪卜的涉案商标专用权。

商标法第五十七条第（四）项规定，伪造、擅自制造他人注册商标标识的行为系侵犯他人注册商标专用权的行为。

根据该规定，只要被诉侵权人未经商标权人许可实施了制造他人注册商标标识的行为即构成侵权，而无需考虑其主观状态。

因此，王秀红在未经商标权人许可制造了被诉侵权模具的情况下，即侵犯了塞拉·穆迪卜的涉案商标权。

此外，王秀红也存在主观过错。

王秀红作为专业模具制造者，应该能够认识到定做人制作带有商标样态的模具、尤其是本案冲压商品标识的模具的用途，此时，其负有一定的注意义务，以避免侵权行为的发生。

但根据法院查明的事实，王秀红在2015年2月为塞拉·穆迪卜的代工厂制作了和被诉侵权模具印有相同商标样态的模具，在2015年6月又接受委托制作被诉侵权模具，如其尽到合理注意义务，完全能够认识到该模具是侵权模具，从而避免侵权行为的发生，但王秀红在二审中自认在接受委托制作被诉侵权模具时并未询问相关商标情况，因此，其对侵权行为的发生并未尽到合理的注意义务，存在主观过错。

原审法院忽视了王秀红曾为塞拉·穆迪卜的代工厂制作相同模具的事实，并以涉案商标在网站上是否容易查询界定当事人的注意义务，导致认定事实错误，本院依法予以纠正。

二、关于王秀红如何承担侵权责任的问题。

因王秀红侵犯了塞拉·穆迪卜的涉案商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于停止侵权的问题，本案王秀红侵权行为已经完成，塞拉·穆迪卜也没有证据证明王秀红仍存在制造其他侵权模具的行为，且被诉侵权模具已被青岛市黄岛区市场监督管理局没收，二审中塞拉·穆迪卜也认可本案没有判令停止侵权行为的必要性，故本案不再判令王秀红停止侵犯涉案注册商标专用权的行为。

关于赔偿数额的确定。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，塞拉·穆迪卜未提供证据证明王秀红侵权行为给其造成的损失，其虽主张王秀红因未披露定做人给其造成间接损失，但其并未提供证据证明存在间接损失以及该损失与王秀红行为之间的关联性，故对其该主张不予支持；

塞拉·穆迪卜亦未提供证据证明王秀红的侵权获利，虽然王秀红主张制造被诉侵权模具并未获利，其仅收取了人民币150元制作费，但并未提供证据证明，对其主张亦不支持。

因塞拉·穆迪卜二审中主张法定赔偿，本院综合考虑涉案王秀红侵权的主观过错、王秀红侵权行为的性质、情节、王秀红为塞拉·穆迪卜制作相同商标样态模具收费人民币1800元等事实，确定王秀红赔偿塞拉·穆迪卜经济损失人民币3000元。

综上所述，上诉人塞拉·穆迪卜的上诉理由部分成立，依法应予支持。

本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民初493号民事判决；

二、王秀红于本判决生效之日起十日内赔偿塞拉·穆迪卜经济损失人民币3000元；

三、驳回塞拉·穆迪卜的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币1300元，由塞拉·穆迪卜负担人民币520元，王秀红负担人民币780元。

二审案件受理费人民币1300元，由塞拉·穆迪卜负担人民币520元，王秀红负担人民币780元。

本判决为终审判决。