福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽民终32号上诉人（原审被告）：福州盛代装饰工程有限公司，住所地福建省福州市仓山区建新镇建新南路51号金域蓝湾家园(原金辉.金域蓝湾)5号楼1层05店面。

法定代表人：吴世勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴君华，福建志昂律师事务所律师。

委托诉讼代理人：ＸＸ，福建志昂律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：郭祥山，男，1951年9月17日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。

委托诉讼代理人：李伟，福建群韬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈春永，福建群韬律师事务所律师。

上诉人福州盛代装饰工程有限公司（以下简称盛代公司）因与被上诉人郭祥山发明专利实施许可合同纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2016）闽01民初39号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人盛代公司的委托诉讼代理人吴君华及被上诉人郭祥山的委托诉讼代理人李伟到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

盛代公司上诉请求：1.撤销福州市中级人民法院（2016）闽01民初39号民事判决书，并依法改判；

2.本案一审、二审的诉讼费用全部由郭祥山承担。

事实和理由：一、在“福晟钱隆大第石材装饰工程”项目中，目前盛代公司实际施工使用郭祥山专利技术的点挂面积为6350平方米，并非合同约定的19800平方米。

根据双方以往的合作项目也可以看出，实际施工使用专利的面积与合同约定的总面积会相差甚远，一般是总面积的一半左右，因此在涉案工程中，郭祥山主张按照合同约定的面积支付专利费，明显与以往的实际惯例不同。

一审法院却认定盛代公司实际施工使用专利的面积为合同约定的19800平方米，与客观事实不符。

二、盛代公司已于2013年3月5日通过自己的建行账户向郭祥山账户转账支付人民币40000元，作为涉案工程中的专利许可使用费，但一审法院却未予认定，存在错误。

郭祥山辩称，1.一审法院对本案施工面积的认定是正确的，有事实依据：一是合同确认的面积为19800平方米，二是盛代公司自己向郭祥山报送的施工面积也是19800平方米。

一审中虽然盛代公司对施工面积有异议，但没有提供证据证明，也没有申请进行现场勘验。

盛代公司关于施工面积认定错误的上诉理由不能成立。

2.盛代公司向郭祥山支付了40000元是事实，但盛代公司在汇款时没有进行备注，且其在7、8个工程中都有使用涉案专利，所以不能证明40000元就是用于支付本案的专利许可使用费。

故一审法院在没有其他证据的情况下未认定40000元是用于支付本案的专利许可使用费是正确的。

综上，请求驳回盛代公司的上诉，维持原判。

郭祥山向一审法院起诉请求：1.判令盛代公司立即向郭祥山支付福晟钱隆大第1-9#楼裙楼外墙石材点挂装饰工程项目施工专利许可使用费，暂定按照施工面积19800平方米计算专利许可使用费人民币297000元；

2.判令盛代公司向郭祥山支付违约金人民币10万元；

3.本案诉讼费由盛代公司承担。

一审法院认定事实：2008年10月29日，郭祥山经国家知识产权局授权取得名称为“一种墙体安装饰面板的结构部件的使用方法”发明专利，专利证号为：ＺＬ20061011××××.6。

2011年6月8日，郭祥山（甲方）与盛代公司（乙方）签订《专利许可使用合同》，合同中约定：甲方将持有的专利证号为：ＺＬ20061011××××.6饰面板植钉锚固挂贴全套专利技术授权许可给乙方在工程中使用，专利权授权性质为有偿许可使用，乙方不能转让专利；

专利使用时间为2011年6月10日至2013年6月9日，乙方按实际工程中使用专利面积计算专利费用，以每平方米15元人民币作为税后利润，将款项以转账方式存入甲方指定名下的开户银行的账号内，作为凭据；

专利费的支付时间为乙方收到相应面积的工程进度款5天内付给甲方，每项工程在完工后，工程款完成结算后5日内付清该项目所有专利费；

不管大小工程项目，有使用到本专利的工程，合同签订之后，乙方应在5日内将合同复制通过QQ文件传送给甲方，否则视为乙方违约；

在任何情况下，发现乙方使用本专利，已在施工而没有告知甲方，视乙方为违约，若乙方隐瞒项目，少报使用专利的数量，逾期支付专利费等情形，乙方除按实际支付专利费用外，还应赔偿300万元人民币违约金给甲方等。

2012年5月7日，郭祥山与盛代公司又签订《补充协议》，约定：如遇合同未签先进场施工情况时，开工前应先通过QQ：25×××84告知郭祥山报备，所有款项都以汇入郭祥山建行账号：18×××02为据；

不按约定条款执行，均按违约认定。

《专利许可使用合同》签订后，盛代公司在承包项目中使用了郭祥山的专利，但盛代公司并没有及时通知郭祥山，后经郭祥山多次催促，盛代公司于2012年12月31日向郭祥山报送了相关施工项目名称和施工面积情况。

根据盛代公司报送的相关施工项目及盛代公司与发包单位签订的《福晟钱隆大第1-9#楼裙楼外墙石材点挂装饰工程施工合同》，由盛代公司施工的福晟钱隆大第1-9#楼裙楼外墙石材点挂装饰工程使用郭祥山专利技术的面积约19800平方米。

因盛代公司未能依约向郭祥山报备该项目施工进展情况和工程进度款、工程结算款情况，经郭祥山多次催促要求盛代公司按照施工面积支付专利许可使用费未果，遂引起本案诉讼。

另查一，盛代公司在多个施工项目中使用了郭祥山的专利技术。

本案涉及的仅为福晟钱隆大第1-9#楼裙楼外墙装饰项目工程。

另查二，盛代公司提交的《石材点挂装饰工程项目汇总》表中显示共有六个项目，其中包括“贵安新天地”、“福晟钱隆大第”等项目，以上专利使用费用共计239850元，已经支付190000元，尚欠49850元。

而根据盛代公司提交给郭祥山的《承建项目明细表》中记载，仅支付“贵安新天地”工程项目的专利使用费就为150000元。

由于《石材点挂装饰工程项目汇总表》与《承建项目明细表》所记载的内容相互矛盾，且盛代公司未能提交其所有承建项目中任何一个项目与郭祥山结算的依据，因此，盛代公司提交《石材点挂装饰工程项目汇总》表中所列的事项，法院不予认定。

另查三，盛代公司提出由郭祥山收取的4万元汇款，属于涉案“福晟钱隆大第”工程项目的专利使用费，应从尚欠的专利使用费中扣除。

经查盛代公司支付的4万元并非专利许可使用合同中指定的郭祥山账户。

郭祥山认为，盛代公司在多个项目中使用了其专利，无法确定收取的该4万元为福晟钱隆大第1-9#楼裙楼外墙装饰项目的专利使用费。

诉讼中，盛代公司辩称福晟钱隆大第1-9#楼裙楼外墙装饰项目中使用郭祥山的专利技术面积为6350平方米，郭祥山认为该面积是盛代公司的单方意见，不具有证明效力，要求按《福晟钱隆大第1-9#楼裙楼外墙石材点挂装饰工程施工合同》中确定的施工面积19800平方米计算专利使用费。

鉴于双方当事人对该施工项目中使用专利技术的面积存在争议，法院认为，要证明盛代公司使用郭祥山专利技术的施工面积的举证责任应归属盛代公司一方。

为此，法院要求盛代公司在限期内，提交工程发包方确认的福晟钱隆大第1-9#楼裙楼外墙石材点挂装饰项目工程是否结算依据，或对该装饰项目中使用郭祥山专利的工程量进行勘验鉴定，然盛代公司在法院确定的时间内未能提交相关的证据与鉴定申请。

一审法院认为，郭祥山经国家知识产权局授权取得名称为“一种墙体安装饰面板的结构部件的使用方法”发明专利，专利号为：ＺＬ20061011××××.6。

郭祥山与盛代公司于2011年6月8日签订的《专利许可使用合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应依约履行相关义务。

盛代公司在福晟钱隆大第1-9#楼裙楼外墙石材点挂装饰工程项目施工中使用了郭祥山的专利技术，盛代公司理应依约支付相应的专利许可费。

关于盛代公司在福晟钱隆大第1-9#楼裙楼外墙石材点挂装饰工程项目施工中使用郭祥山专利技术的施工面积认定问题，由于盛代公司无法提供有效证据证明其实际使用郭祥山专利技术施工的面积，且在法院就本案举证责任分配原则释明后，盛代公司拒不提供相应的证据证明涉案工程项目中其使用郭祥山专利技术的实际工程量，也不申请对使用郭祥山专利技术的施工面积进行鉴定，依法应承担举证不利的后果。

根据盛代公司与发包单位签订的《福晟钱隆大第1-9#楼裙楼外墙石材点挂装饰工程施工合同》中的约定，外墙石材点挂装饰工程施工面积为19800平方米，因此，法院认定盛代公司使用郭祥山专利技术的施工面积为19800平方米。

按照《专利许可使用合同》中约定的使用郭祥山专利每平方米以15元计算，由盛代公司施工的福晟钱隆大第1-9#楼裙楼外墙石材点挂装饰工程项目中，盛代公司应支付郭祥山专利许可使用费297000元（19800平方米×15元）。

由于盛代公司使用郭祥山专利技术的工程有多项，本案只涉及其中的一个施工项目，而盛代公司支付的4万元并非汇入郭祥山指定的账户，因此，盛代公司认为其支付的4万元应作为本案施工项目的专利许可费，不予认定。

因盛代公司使用郭祥山专利技术后不履行支付专利使用许可费的义务已构成根本性违约，盛代公司除应支付郭祥山的专利许可费，还应承担相应的违约责任赔偿郭祥山的实际经济损失。

违约金从郭祥山向盛代公司主张专利许可费之日起计算按盛代公司支付的专利许可费的银行同期同类贷款利率计付利息。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、福州盛代装饰工程有限公司应于判决生效之日起十五日内一次性支付郭祥山专利许可使用费人民币297000元及利息损失（利息从2016年1月5日起计算，按银行同期同类贷款利率计付至上述款项还清之日止）；

二、驳回郭祥山的其他诉讼请求。

案件受理费人民币7255元，由郭祥山负担2000元，由福州盛代装饰工程有限公司负担5255元。

本院二审期间，盛代公司围绕其上诉请求提交了福晟·钱隆大第1-9#楼裙楼外墙石材点挂装饰工程的《工程结算审核结果定案书》《结算审核意见》《工程结算审核汇总表》《工程量汇总表》《工程验收单》《结算交接单》以及工程石材损耗、汇总材料，证明盛代公司实际使用郭祥山专利技术的施工面积为13414.75平方米。

郭祥山质证认为，前述证据是一审诉讼前存在的，不构成二审的新证据，在这个前提下发表附条件质证。

前述证据都是单方制作的，没有客观性，对真实性、关联性均有异议，且从工程结算的角度看，前述证据只有乙方的签字，而一般的工程结算应当由监理单位参与，进行验收结算。

本院分析认为，盛代公司提交的福晟·钱隆大第1-9#楼裙楼外墙石材点挂装饰工程的《工程结算审核结果定案书》《结算审核意见》《工程结算审核汇总表》《工程量汇总表》《工程验收单》《结算交接单》等证据属于原件，真实性可予确认，前述证据是盛代公司作为承包方与发包方福建怡美装饰工程有限公司对涉案工程结算的相关材料，与本案具有关联性，可以作为定案依据；

所附的工程石材损耗、汇总材料或由盛代公司法定代表人吴世勇单方出具，或仅是打印件，且与本案无关，不能作为本案定案依据。

本院经审理查明，原审法院认定的事实除盛代公司在涉案工程中使用讼争专利技术实际施工的面积有误外，其余认定的事实属实。

本院另查明：2012年11月26日，盛代公司的法定代表人吴世勇作为承包方与发包方福建怡美装饰工程有限公司签订《福晟·钱隆大第1-9#楼裙楼外墙石材点挂装饰工程施工合同》，该合同约定工程内容为“钱隆大第1-9#楼外墙及柱石材（墙体部分面积约15000㎡，线条部分面积约4800㎡，具体按实结算）装饰装修工程”，石材装饰采用点挂。

2016年1月，盛代公司与福建怡美装饰工程有限公司对涉案工程进行结算，经福建怡美装饰工程有限公司审核，盛代公司实际施工的墙面面积为13414.75平方米、线条面积为3318.75平方米。

本院认为，涉案《专利许可使用合同》系盛代公司与郭祥山的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，双方均应按照该合同履行。

该合同签订后，盛代公司在涉案福晟·钱隆大第1-9#楼裙楼外墙石材点挂装饰工程中使用了郭祥山的专利技术，经盛代公司与该工程发包方福建怡美装饰工程有限公司结算，盛代公司在该工程中使用涉案专利技术实际施工的墙面面积为13414.75平方米、线条面积为3318.75平方米，共计16733.5平方米。

根据盛代公司与郭祥山在《专利许可使用合同》中有关“盛代公司按实际工程中使用的专利面积计算专利费用”的约定，本案盛代公司应按其实际施工的16733.5平方米向郭祥山支付专利许可使用费。

故本案中，盛代公司应向郭祥山支付的专利许可使用费为16733.5平方米×15元/平方米=251002.5元。

原审法院按盛代公司与福建怡美装饰工程有限公司在《福晟·钱隆大第1-9#楼裙楼外墙石材点挂装饰工程施工合同》中约定的面积19800平方米计算本案盛代公司应向郭祥山支付的专利许可使用费不当，本院予以纠正。

盛代公司上诉主张其在涉案工程中实际使用郭祥山专利技术的面积为6350平方米、应按该面积计算专利许可使用费，但其并未提交证据证明，故盛代公司的这一上诉主张没有事实依据，本院不予采信。

2013年3月5日，盛代公司通过其中国建设银行账号向郭祥山转账支付40000元，虽然该款未支付至涉案合同指定账户，且郭祥山称不是本案的专利许可使用费，但该款的支付系在双方《专利许可使用合同》签订之后，郭祥山在诉讼中亦确认收到该笔款项，在郭祥山未提供证据证明该款系其他用途的情况下，该40000元应认定为是用于支付涉案工程的专利许可使用费。

所以，本案中，盛代公司仍需向郭祥山支付专利许可使用费211002.5元。

盛代公司有关其在2013年3月5日向郭祥山转账支付的40000元为涉案工程的专利许可使用费的上诉主张，有事实和法律依据，本院予以采纳。

综上所述，盛代公司的上诉请求部分成立。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销福建省福州市中级人民法院（2016）闽01民初39号民事判决第二项；

二、变更福建省福州市中级人民法院（2016）闽01民初39号民事判决第一项为：福州盛代装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内一次性支付郭祥山专利许可使用费人民币211002.5元及利息损失（利息从2016年1月5日起计算，按银行同期同类贷款利率计付至上述款项还清之日止）；

三、驳回福州盛代装饰工程有限公司的其他上诉请求；

四、驳回郭祥山的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币7255元，由福州盛代装饰工程有限公司负担4255元，郭祥山负担3000元。

二审案件受理费人民币5755元，由福州盛代装饰工程有限公司负担4000元，郭祥山负担1755元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　黄从珍代理审判员　　张丹萍代理审判员　　孙　艳二〇一七年三月三十日书　记　员　　陈美婷附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。