{C} 广东省深圳市福田区人民法院刑事判决书 （2017）粤0304刑初268号 公诉机关深圳市福田区人民检察院。

被告人詹某，户籍地广东省汕头市潮南区,暂住广东省深圳市福田区。

因销售假冒注册商标的商品嫌疑，于2016年8月11日被抓获，8月12日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2016年9月14日被逮捕。

现羁押于深圳市福田区看守所。

辩护人黄少明，广东蛇口律师事务所律师。

辩护人罗文钦，广东蛇口律师事务所律师。

深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉［2017］406号起诉书指控被告人詹某犯假冒注册商标罪，于2017年2月21日向本院提起公诉。

本院依法适用普通程序，并组成合议庭，于2017年3月6日公开开庭审理了本案。

深圳市福田区人民检察院指派检察员刘洁出庭支持公诉。

被告人詹某及其辩护人黄少明、罗文钦均到庭参加诉讼。

现已审理终结。

公诉机关指控：2016年3月起，被告人詹某未经三星株式会社许可，从本市通讯市场收购三星牌各类型号的二手手机屏幕总成，在其租用的福田区玮鹏花园雍怡阁23A房雇佣他人将二手手机屏幕总成液晶电路板面的背贴换成新的，并通过通讯市场另外的商家对所有二手手机屏幕总成的玻璃盖板面进行翻新，然后对外销售牟利。

2016年8月11日，深圳市公安局福田分局民警在本市福田区XX花园X栋XX内将被告人詹某抓获归案，现场已经翻新好的假冒三星手机屏幕总成共1602个、账本10本等。

经鉴定，被扣押的三星手机屏幕总成均系假冒三星电子株式会社注册商标的侵权产品，其中823个存在故障。

按照被侵权产品的市场中间价格计算，上述查获的1108部三星手机屏幕总成价格总计人民币904303元。

公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述及辩解、鉴定意见、勘验检查辨认笔录等证据证实上述事实。

公诉机关据此认为被告人詹某的行为已构成假冒注册商标罪，提请本院依法判处。

被告人詹某当庭辩称，起诉书上写的已经翻新好的手机屏幕，是我当废品买来的，没有进行翻新，我不清楚是否构成犯罪。

辩护人发表如下辩护意见：一、起诉书指控被告人构成假冒注册商标罪指控事实不清，证据不足。

1、涉案产品绝大部分是废品，几乎没有实际使用价值，真实价值可能达不到假冒注册商标罪规定“情节严重”的立案标准。

从侦查机关查获的账本显示，涉案手机屏幕总成平均收购价格在25元/个左右，辩护人会见被告人时其陈述其从废品店收购的手机屏幕总成（即未进行任何挑拣、检测、维修、更换背贴及屏幕玻璃的，简称原始手机屏幕）最后能够被成功翻新的（即被更换屏幕玻璃的，简称翻新手机屏幕）数量不到原始手机屏幕的20%。

其余80%的原始手机屏幕是无法创造任何价值的。

从废品店收购到的原始手机屏幕到被成功翻新后以备销售，中间有几道工序。

首先是初步挑拣，原始手机屏幕存在大量废品，有些可直接通过肉眼挑拣出来（如屏幕缺角、断裂），有些通过检测仪器就能挑拣出来，初步检出数量达50%，剩下的50%原始手机屏幕进入下一道维修工序；

其次待维修的手机屏幕并非全部都能直接使用或被翻新，被告人及其聘请的工人经过检测能够维修的手机屏幕占待维修手机屏幕的50%左右；

经过上述两道工序，留下待换背贴屏幕的数量就只有原始手机屏幕数量的25%左右。

这些待换背贴屏幕在被告人及其工人用电热板更换背贴时也可能损坏报废。

其中被烧毁的手机屏幕数量占到20%左右，剩下80%的待换背贴屏幕将会撕掉，更换成新的背贴；

经过上述三道工序后，留下来待翻新屏幕数量只有原始手机屏幕的20%左右。

最终能够被认定为假冒注册商标罪的涉案金额微乎其微,也可能达不到假冒注册商标罪规定的“情节严重”的立案标准。

2、公诉机关指控涉案物品的价格为904303元没有事实依据。

涉案财产价格鉴证结论书及起诉意见书均显示被侦查机关所查获的1602个手机屏幕总成共有823个存在故障，故实际总价值应为431959元。

起诉状虽认可涉案物品中故障品数量却未将故障品价格剔除。

同时起诉状所述上述查获的1108部三星手机屏幕总成价格总计904303元，辩护人无法弄清该1108个是如何计算得出的数字。

被侦查机关剔除掉的823个存在故障手机屏幕总成后剩余的779个手机屏幕总成并非全部属于已翻新屏幕或者最后能够成为已翻新屏幕，该779个手机屏幕总成仅仅属于待维修屏幕。

根据被告人历次收购的原始手机屏幕不足20%的产出率（即该批次中已翻新屏幕数量占原始手机屏幕数量的比例），上述被查获的1602个手机屏幕总成中大概只有320个左右是能够成为已翻新屏幕（含查获时就已翻新的屏幕）。

因为被查获的三星手机屏幕总成中有11种不同型号，且现已无法分清哪种型号的手机屏幕能够最终成为已翻新屏幕，也无法分清能够成为已翻新屏幕中各种型号的具体数量，所以辩护人采用“以数量比来计算价格比”方法计算能够成为已翻新屏幕的大概价格。

最终能够成为已翻新屏幕的价格约占原始手机屏幕价格的20%左右。

侦查机关出示的深圳市涉案财产价格鉴证结论书不顾产品质量、性能、用户体验、破损程度等实际情况，机械错误地按照全新手机屏幕的市场中间价格计算涉案产品的价值，该价格鉴证结论书是不客观、不科学的，不能作为认定涉案产品价值的依据。

从詹某在2016年8月12日笔录来看，其以往出售的手机屏幕总成价格约为45万元，最终能够成为已翻新手机屏幕（含查获时就已翻新好的）价格大约为9万元。

3、被告人不存在涉案产品上使用三星商标的行为。

涉案产品是被告人从市场上购买废旧的三星公司生产的正品手机屏幕总成，绝大部分有故障，故统统以废品处理；

被告人虽然将极少数尚能使用的手机屏幕总成的原有背贴进行更换，原有背贴及新背贴上均没有三星商标。

被告人将手机屏幕总成拿到华强北市场将手机屏幕更换掉，但被告人主观上不存在非法使用三星商标的故意，客观上也没有在三星手机屏幕上使用三星商标的行为，不符合假冒注册商标罪的主观和客观要件，故詹某行为不构成假冒注册商标罪。

退一步讲，法院认定被告人将手机屏幕交给别的商家更换屏幕玻璃的行为被认定为假冒注册商标，涉案金额也只能以更换好手机屏幕玻璃的手机屏幕总成的价格计算。

故就算最后留下来的属于能够成为已翻新屏幕的手机屏幕总成，只要还没有进行更换屏幕玻璃这个行为，都不能认定为假冒注册商标。

4、被告人行为不具有社会危害性。

涉案物品整体上属于废品，能够翻新后出售的极为少数，相当于废物利用，不构成假冒注册商标罪。

二、即使法院认定被告人行为构成假冒注册商标罪，恳请法院综合考虑被告人以下罪轻情节，依法对被告人适用缓刑：被告人认罪态度很好，主观恶意不大，系触犯、偶犯，涉案手机屏幕总成尚未出售，社会危害性较小。

经审理查明：第13312335号“”商标由三星电子株式会社注册，核定使用商品为第9类的手机显示屏、手机主板、手机外壳、智能手机保护套、智能手机保护壳等，注册有效期限自2015年2月7日至2025年2月6日止。

2016年3月开始被告人詹某利用福田区XX花园X栋XX作为加工点，雇佣他人，从事翻新假冒三星手机屏幕总成活动。

被告人詹某先从华强北手机市场大量采购屏幕面板有损坏的三星手机屏幕，雇请工人测试屏幕、更换液晶电路板后面的背贴和清理旧屏幕的玻璃渣，由其将更换好背贴的三星手机屏幕总成另找他人更换带有“”标识的玻璃盖板，对外销售假冒三星手机屏幕总成牟利。

2016年8月11日16时许，深圳市公安局福田分局民警接举报后对福田区XX花园X栋XX进行检查，当场抓获被告人詹某及其雇佣的员工两名，并在该房内查获全新三星屏幕总成1602个[型号及数量如下：Galaxy（以下同）S792个；

N4125个；

C5370个；

S6390个；

A92个；

J1461个；

J27个；

A72个；

J726个；

S6＋47个；

S715个；

N59个；

S454个；

J71082个]、破损三星手机屏幕6个、账本10本、电热板机2台。

根据公安机关委托，经深圳市价格认证中心鉴定，按照被侵权产品的市场中间价格计算，上述被查扣的1602个三星屏幕总成中的1108个三星屏幕总成共价值904303元。

见下表： 型号 数量 认定 单价 认定 总价 型号 数量 认定单价 认定总价 S7 92 1416 130272 N4 125 775 96875 C5 370 415 15355 S6 390 1078 420420 A9 2 576 1152 A7 2 511 1022 S6＋ 47 1090 51230 S7 15 808 12120 N5 9 800 7200 S4 54 551 29754 J7108 2 354 708 合计 904303 因假冒三星GalaxyJ1、J2、J7手机屏幕总成在深圳市场暂查不到涉案财产相应的被侵权商品的市场中间价格，深圳市价格认证中心决定对三星GalaxyJ1、J2、J7手机屏幕总成价格认定工作予以中止。

经商标权利人鉴定上述被查扣的1602个三星屏幕总成不是三星电子株式会社或其授权生产制造的产品，系假冒该司“”注册商标的侵权产品。

同时该司鉴定在被查扣的1602个三星屏幕总成中存在故障的有823个，分别是S730个；

N437个；

C5203个；

S6251个；

J1239个；

J22个；

S6＋19个；

S73个；

N57个；

S432个。

被查扣的1602个三星屏幕总成扣除故障品、无法鉴定的J1、J2、J7手机屏幕总成数量，剩余526个三星屏幕总成按照被侵权产品的市场中间价格计算，共价值431959元。

见下表： 型号 数量 认定 单价 认定 总价 型号 数量 认定单价 认定 总价 S7 62 1416 87792 N4 88 775 68200 C5 167 415 69305 S6 139 1078 149842 A9 2 576 1152 A7 2 511 1022 S6＋ 28 1090 30520 S7 12 808 9696 N5 2 800 1600 S4 22 551 12122 J7108 2 354 708 合计 431959 上述事实清楚，且有经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：1、涉案假冒三星手机屏幕总成、破损三星手机屏幕、账本、电热板机等物证；

2、被告人詹某的人口信息表、抓获经过、扣押清单、商标注册证等书证；

3、证人詹某甲、詹某乙的证言，均证称其受詹某雇请，由詹某负责将旧三星牌手机屏幕拿货回来，三人对屏幕进行测试，能用的话将背贴换掉，由詹某把换好背贴的屏幕拿到外面处理，把屏幕最外层的玻璃瓶换成新的，詹某把翻新好的手机屏幕拿回来再对外出售。

两证人负责测试屏幕、更换背贴和清理旧屏幕的玻璃渣；

4、被害单位三星电子株式会社委托单位广州市禾鸣商务服务有限公司的鉴定书、价格证明等；

5、被告人詹某的供述与辩解，其在2016年8月12日供述其从市场上购买大量屏幕面板由损坏的三星手机屏幕，由工人将液晶电路板后面的背贴换成新的，之后由其将这些换好背贴的盖板损坏的手机屏以每台20元左右的价格拿到华强北市场更换盖板，换成带有三星标识的新盖板，再由其在华强北市场出售，每天销量一二百个，现场查扣的成品总价682900元。

2016年9月8日供述本人在深圳拿到一批手机屏幕玻璃，这些手机屏幕玻璃实际是原装工厂淘汰下来的一批报废的屏幕玻璃，各种型号损坏的共计1000个左右，希望办案机关检测。

正因为这批屏幕玻璃相当于废品，拿货成本很低，本人挑出来能用的，将其擦干净放到一边保存。

剩余坏的报废的屏幕玻璃因不能使用，便拿去给市场收购这些报废屏幕玻璃的买家回收了，并从这些买家手上补一点差价换取了部分屏幕玻璃，这些买家说这部分屏幕玻璃也是原厂的，可以使用的玻璃。

这批屏幕玻璃到底从何而来是否正品，无法确认。

关于屏幕玻璃本人没有加工行为；

本人确实是替别人换了一部分手机背贴，但背贴是没有商标的。

在审查起诉阶段其供述,2016年3月开始其从市场上收购三星二手手机屏幕,雇佣工人将手机屏幕的背贴换掉,然后在市场找人将带有三星商标的玻璃盖板换掉,最后由其将已经翻新好的三星屏幕销售。

换背贴之前会进行检测，如果是坏的就当废品卖掉。

民警扣押的三星手机屏幕有些是已经翻新好准备销售的，有些是刚从市场买回来还没有进行检测的，可能是坏的。

鉴定价格有部分比其销售价格要高，有些和其销售价格差不多。

被告人詹某当庭供称现场查扣的1602个手机总成其无法辨认哪些是其更换背贴找人换玻璃翻新过的，哪些是其直接购买的废品；

现场查扣的账本也是乱写的，不是其销售记录，也不是实际销售价格；

6、深圳市价格认证中心出具的价格鉴定意见书；

7、现场勘查笔录、现场图、现场照片及辨认笔录等。

证据确实、充分，能够相互印证，已形成完整的证据链，足以认定。

本院予以确认。

本院认为，第13312335号“”注册商标，在注册有效期限内，依法受法律保护。

被告人詹某翻新的手机屏幕总成是用于组装手机的半成品，包括手机触摸屏、显示屏以及排线，其中显示屏与第13312335号“”注册商标核定使用的手机显示屏属同一种商品，且使用了“”标识,属于在同一种商品上使用与上述注册商标相同商标的行为。

被告人詹某无视国家法律，未经注册商标权利人许可，在同一种商品上使用与上述注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。

公诉机关指控的罪名成立。

针对控辩双方的争议焦点，本院评判如下： 一、关于本案中被告人詹某行为是否构成假冒注册商标罪的问题。

关键在于评判被告人的行为是否符合我国刑法关于假冒注册商标罪的犯罪构成要件。

我国刑法规定的假冒注册商标是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为，而司法解释同时规定“使用”是指将注册商标或假冒注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或假冒注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。

经三星公司对涉案产品进行鉴别，现场查扣的1602个三星屏幕总成系假冒该司“”注册商标的侵权产品。

被告人詹某从华强北市场上收购二手三星手机屏幕等配件，进行更换背贴、屏幕玻璃后，对外销售。

经查，被告人詹某将更换好背贴的三星手机屏幕总成另找他人更换有“”标识的玻璃盖板，无证据证实来源于商标权利人授权的合法经销商，故其应知该手机零配件可能为假冒三星公司产品，而仍予以更换、组装，主观上至少具有放任故意。

手机屏幕总成作为智能触屏手机的核心组成部分之一，经被告人詹某等人更换背贴、屏幕玻璃后，破坏了三星公司产品的完整性，对三星公司产品进行了实质性的改造，已不再是三星公司生产、销售或授权生产、销售的产品，其行为构成了商标法及刑法意义上的“使用”行为。

本案中，被告人未经注册商标权利人许可，在同一种商品手机显示屏上使用与三星公司注册商标“”相同的商标，其行为符合假冒注册商标罪的犯罪构成要件，应定性为假冒注册商标行为。

被告人辩称其不存在在涉案商品上使用三星商标的行为，与事实不符，本院不予采纳。

二、关于本案非法经营数额的认定。

根据本案已查明情况，由被告人詹某负责收购旧三星牌手机屏幕，雇请的工人负责测试屏幕、更换背贴和清理旧屏幕的玻璃渣，经检测将能够使用的手机屏幕更换背贴，由詹某将更换好背贴的屏幕另找他人更换最外层的玻璃屏，再对外出售翻新好的手机屏幕总成。

被告人辩称被查扣手机屏幕总成有部分未完成翻新，现场查扣的1602个三星手机屏幕总成外观为全新，结合被告人供述其到市场大量购买屏幕面板有损坏的三星手机屏幕，证人詹某标、詹某通证称的其等负责测试屏幕、更换背贴和清理旧屏幕的玻璃渣，且现场同时查获破损三星手机屏幕6个，可以认定现场查扣的1602个三星手机屏幕总成均由被告人詹某伙同他人完成翻新。

被告人辩解与事实不符，本院不予采纳。

虽然现场查扣的1602个三星手机屏幕总成外观为全新，但不排除存在经过上述翻新过程后仍然不具备功能的手机屏幕总成。

被告人詹某翻新三星手机屏幕总成其目的是为他人提供假冒三星手机的主要配件，不具备功能的翻新手机屏幕总成必然无法再次销售、进行市场流通。

商标的基本功能在于使相关公众通过商标识别不同商品或服务的来源，该部分经过翻新但不具备功能的手机屏幕总成即使未经许可使用“”商标，因其无法发挥商标识别功能，不应计入被告人非法经营数额。

经商标权利人鉴定上述被查扣的1602个三星屏幕总成存在故障的有823个，该部分应在被告人非法经营数额中应予扣除。

被告人辩称应将故障品扣除理由成立，本院予以采纳。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

明确了非法经营数额的认定不是针对涉案侵权产品本身价值的确认，而是对侵权产品标价、实际销售价格或被侵权产品市场中间价格的评判和认定。

本案中，被告人詹某被抓获后，民警在进行搜查时查获了账本若干，被告人詹某在侦查阶段及庭审均辩称这些账本不是其写的，是工人乱写着玩的；

被告人詹某雇佣的工人詹某标、詹某通均证实，翻新好的三星手机屏幕由老板拿出去卖，至于卖给谁、价格多少，其等均不清楚。

被告人詹某销售翻新三星手机屏幕总成的实际价格仅有其本人供述，没有其他证据印证，系孤证，不能作为定案依据。

按照上述司法解释的规定，本案侵权产品没有标价又无法查清其实际销售价格的，非法经营数额应按照被侵权产品的市场中间价格计算。

深圳市价格认证中心按被侵权产品的市场中间价格鉴定计算侵权产品所对应的本案非法经营数额，符合法律规定。

被查扣的1602个三星屏幕总成扣除故障品、无法鉴定的J1、J2、J7手机屏幕总成数量，按照被侵权产品的市场中间价格计算非法经营数额共计人民币431959元。

被告人及辩护人关于本案鉴定价格过高的辩护意见，本院不予支持。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，被告人詹某假冒注册商标非法经营数额在25万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

综合被告人詹某的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人詹某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币216000元。

(刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月11日起至2019年8月10日止；

罚金自判决生效之日起十五日内缴纳完毕。

） 二、缴获的假冒注册商标之产品依法予以没收、销毁；

扣押在案的作案工具依法予以没收、上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

（此页无正文） 审　判　长　魏　　　　巍 人民陪审员　徐　 鲁　 峰 人民陪审员　李　 宏　 新 二〇一七年三月十七日 书　记　员　朱淑乔（代） 原野 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。