陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕民终40号上诉人（一审被告）宝鸡市高新区福祺轩餐饮店。

投资人刘刚。

委托代理人冯雅亭。

被上诉人（一审原告）杭州上岛咖啡食品有限公司。

法定代表人金法龙,任执行董事。

委托代理人钱晓翀，北京大成（杭州）律师事务所律师。

委托代理人徐安，北京大成（杭州）律师事务所律师。

宝鸡市高新区福祺轩餐饮店（以下简称福祺轩餐饮店）因与杭州上岛咖啡食品有限公司（以下简称杭州上岛）侵害商标权纠纷一案，不服宝鸡市中级人民法院（2016）陕03民初39号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人福祺轩餐饮店委托代理人冯雅亭到庭参加了诉讼。

杭州上岛经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院决定缺席审理。

本案现已审理终结。

福祺轩餐饮店上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。

事实和理由：福祺轩餐饮店实际投资者为付欣，因其他债务原因远走哈尔滨，为了继续履行与西安上岛咖啡有限责任公司加盟合同，使得付欣开办的上岛咖啡高新店的库存产品得以消化，故委托刘刚另行注册营业执照经营。

一审中，福祺轩餐饮店提供证据足以证明上述事实，故一审判决对此事实认定不清，判决福祺轩餐饮店支付20000元经济损失不当。

杭州上岛答辩称，涉案商标在陕西省区域内的独占许可使用权人为杭州上岛。

在2015年4月2日之前，杭州上岛与西安上岛咖啡有限责任公司（以下简称西安上岛）存在合作关系，所以西安上岛在此之前有权将涉案商标对外进行授权。

福祺轩餐饮店称涉案咖啡店的实际经营者为付欣，刘刚是受付欣委托代为管理没有任何依据。

福祺轩餐饮店并未提交任何相关证据，故福祺轩餐饮店从未取得涉案商标的合法授权，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回福祺轩餐饮店的上诉请求。

杭州上岛向一审法院起诉请求：1、福祺轩餐饮店立即停止侵害其注册商标“上岛及图”（注册号第1385773号）独占许可使用权；

拆除带有“上岛及图”标志的店内外装饰；

销毁带有“上岛及图”标志的餐具等设施。

2、福祺轩餐饮店赔偿杭州上岛经济损失人民币10万元；

3、福祺轩餐饮店承担本案诉讼费用。

一审法院认定的事实：上海上岛咖啡食品有限公司（以下简称上海上岛）经授让取得第1385773号注册商标的专有权，该注册商标核定使用商品为第42类：提供食宿旅馆，咖啡馆，餐厅，自助餐馆，快餐馆，鸡尾酒会服务，假日野营服务（住所），汽车旅馆；

续展注册有效期自2010年4月14日至2020年4月13日。

2013年1月15日，上海上岛出具《商标使用确认书》一份，确认其许可杭州上岛对第1385773号注册商标享有在陕西省区域内的独占许可使用权，使用期间至2020年4月13日，并授权杭州上岛对在上述时间及区域范围内，侵犯该第1385773号注册商标专用权的行为，可以以杭州上岛的名义提起控告或民事诉讼，杭州上岛就上述事宜提起民事诉讼后，上海上岛不再主张权利。

福祺轩餐饮店系刘刚于2015年7月30日注册成立的个人独资企业，经营范围为：西餐、中餐、咖啡、冷热饮制售。

2016年4月13日，杭州上岛委托人戚园园在浙江省杭州市国立公证处公证人员的见证下，在位于宝鸡市高新大道与蟠龙路交叉口标识为“上岛咖啡”的餐厅进行了消费，发现该餐饮店门头显著位置及订餐卡片上标有“上岛咖啡”、“上岛”等文字、图案，店内餐具上标示有“上岛咖啡”字样。

并当场取得号码为0640450加盖“宝鸡市高新区福祺轩餐饮店”公章的《收据》一张。

2001年5月1日，杭州上岛与西安上岛签订《区域委托特许经营授权合同》，该合同约定杭州上岛将代理的使用在第42类注册证上核准的咖啡馆、餐厅服务上的第1385773号上岛商标，许可西安上岛使用在第42类注册证上核准的咖啡馆、餐厅服务上，并可再次授权（委托许可区域为：陕西省、山西省、内蒙古自治区）；

2010年9月25日，西安上岛与案外人付欣签订《商标使用许可及特许经营合同》，该合同约定西安上岛授权付欣使用第1385773号注册商标，用于经营位于宝鸡市高新大道46号大城际商铺2F的咖啡西餐厅（自2011年1月1日起至2016年12月31日止）。

一审法院认为，杭州上岛作为第1385773号注册商标在陕西地区独占使用权人，任何未经合法授权，在陕西地区相同或类似服务、商品上使用与上述商标相同或近似商标的行为，均属侵犯杭州上岛上述商标的独占使用权，依法应承担相应的民事责任。

福祺轩餐饮店作为从事同类餐饮服务的企业，理应依法维护和充分尊重他人的知识产权，但其却在未经合法授权的情况下，在店面门头及店内餐具、订餐卡片等显著位置装饰带有“上岛咖啡”、“上岛”等文字、图案标识，该标识与杭州上岛陕西地区享有独占使用权的第1385773号商标识别图型几近相同，足以导致消费者在消费时产生混淆，使消费者误以为福祺轩餐饮店所从事的服务或销售的饮品与杭州上岛存在某种特定的联系或关联，故福祺轩餐饮店行为已构成《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的“侵犯注册商标专用权”的情形。

”福祺轩餐饮店虽辩称其实际出资人系案外人付欣，且付欣是经合法授权使用涉案商标，但其提供的证据并不足以证明其主张，杭州上岛对此亦不认可，故福祺轩餐饮店该抗辩理由不能成立，一审法院未予采信。

据此，杭州上岛关于承担赔偿损失、停止侵权的主张，事实清楚、证据充分，应予支持。

《中华人民共和国个人独资企业法》第二条规定：“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

”同时该法第十八条规定：“个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。

”本案杭州上岛未提交证据证明，刘刚在申请设立登记福祺轩餐饮店时明确以其家庭共有财产作为个人出资，故本案依法应由刘刚以其个人财产对福祺轩餐饮店的债务承担无限责任。

因杭州上岛未提供证据证明其公司因侵权导致的具体损失或者福祺轩餐饮店侵权获得的收益数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条相关规定，综合考虑本案被告的经营规模、过错程度、侵权行为的性质、期间、后果及涉案商标的声誉和为制止侵权行为而支出的费用，一审法院酌定福祺轩餐饮店赔偿杭州上岛经济损失20000元。

综上所述，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、宝鸡市高新区福祺轩餐饮店立即停止侵害杭州上岛咖啡食品有限公司第1385773号注册商标的独占使用权。

二、宝鸡市高新区福祺轩餐饮店立即拆除带有“上岛”标志的店内外装饰。

三、宝鸡市高新区福祺轩餐饮店于本判决生效后10日内赔偿杭州上岛咖啡食品有限公司经济损失20000元（投资人承担无限责任）。

四、驳回杭州上岛咖啡食品有限公司其他诉讼请求。

案件受理费2300元，由杭州上岛咖啡食品有限公司承担1000元，由宝鸡市高新区福祺轩餐饮店承担1300元。

本院二审中，双方均未有新的证据提交。

一审判决查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案二审的焦点问题是福祺轩餐饮店使用涉案标识的行为是否侵犯了杭州上岛第1385773号注册商标独占许可权。

《中华人民共和国商标权法》第五十七条第（一）项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，属侵犯注册商标专用权”的行为。

根据一审查明的事实，杭州上岛自2007年6月7日至2020年4月13日，享有涉案1385773号注册商标“上岛及图”在陕西省区域内的独占许可权，杭州上岛依法具有本案适格的主体资格，一审对此认定正确。

经一审法院核实，福祺轩餐饮店在其经营咖啡店面门头、店内餐具、订餐卡片等显著位置使用了“上岛咖啡”、“上岛”等文字、图案标识，该标识与涉案注册商标标识相同。

福祺轩餐饮店上述事实不持异议，但辩解其是代付欣履行与西安上岛的商标许可使用合同，其有合法依据和授权，其行为不构成侵权。

但福祺轩餐饮店未能提供充分有效的证据予以证实，故其该项辩解理由不能成立，一审法院认定其使用行为构成侵权是正确的。

二审中，福祺轩餐饮店亦未能提供充分有效证据证明该事实，故其该项上诉理由不能成立。

一审法院综合考虑福祺轩餐饮店的经营规模、过错程度、侵权行为的性质、期间、后果及涉案注册商标的声誉和为制止侵权行为而支出的费用，酌定杭州上岛经济损失20000元亦适当。

综上所述，宝鸡市高新区福祺轩餐饮店上诉请求不能成立；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元由宝鸡市高新区福祺轩餐饮店负担。

本判决为终审判决。