广东省深圳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2016）粤03刑终1531号 原公诉机关深圳市福田区人民检察院。

上诉人（原审被告人）方某某，女，1988年6月4日出生，汉族，初中文化。

辩护人罗军华，广东一言律师事务所律师。

深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人方某某犯假冒注册商标罪一案，于2016年6月5日作出（2016）粤0304刑初72号刑事判决书。

宣判后，原审被告人方某某不服，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，于2017年1月17日公开开庭进行了审理，深圳市人民检察院检察员赵妍出庭支持公诉，上诉人方某某及其辩护人罗军华，到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原审判决认定：第8911270号“”商标由北京小米科技有限责任公司（后更名为小米科技有限责任公司）注册，核定使用商品为第九类，包括电池、电池充电器等，注册有效期限为2012年7月7日至2022年7月6日；

第8494299号、第2021773号“”商标由三星电子株式会社注册，核定使用商品均为第九类，包括电池、电池充电器等，注册（续展）有效期限分别为2011年7月28日至2021年7月27日、2012年9月7日至2022年9月6日；

第10660532号“”商标由步步高通信科技有限公司注册，核定使用商品为第九类，包括低压电源等，注册有效期限为2014年5月28日至2024年5月27日，该商标于2015年11月13日转让给维沃移动通信有限公司；

第10535258号“”商标由广东欧珀移动通信有限公司注册，核定使用商品为第九类，包括移动充电电源、可充电电池等，注册有效期限为2013年9月14日至2023年9月13日。

2014年以来，原审被告人方某某在深圳市福田区华强北赛格科技园区101栋407房和102栋401房，雇佣工人组装、生产各种移动电源并出售牟利或收取加工费。

2015年9月8日，深圳市公安局盐田公安分局民警在上述深圳市福田区华强北赛格科技园区101栋407房和102栋401房抓获原审被告人方某某等人，并当场查获带有“”商标标识的假冒小米品牌移动电源（额定容量10400mah）2990个、带有“”商标标识的假冒三星品牌移动电源185个、带有“”商标标识的假冒0PP0品牌移动电源75个、带有“”商标标识的假冒VIVO品牌移动电源186个。

经查，原审被告人方某某曾以人民币120元的价格向肖某顺出售10个假冒小米品牌移动电源（型号NDY-02-AD,额定容量10400mah)。

经核算，上述查获的2990个假冒小米品牌移动电源价值人民币35880元。

经鉴定，上述查获的假冒三星、0PP0、VIVO品牌移动电源对应的被侵权产品的市场中间价共计人民币120393元。

上述事实，有经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：1、涉案移动电源等物证；

2、原审被告人的身份材料、搜查证、扣押清单、抓获经过、商标注册证、营业执照、授权书、情况说明等书证；

3、证人陈某塔、郑某伦、何某欣、肖某顺的证言；

4、原审被告人方某某的供述与辩解;5、《深圳市涉案财产价格鉴证结论书》；

6、现场勘查笔录、现场图、现场照片及辨认笔录等。

证据确实、充分，能够相互印证，形成完整的证据链，足以认定。

据此，原审法院认为，第8911270号“”注册商标、第8494299号、第2021773号“”注册商标、第10660532号“”注册商标、第10535258号“”注册商标均在有效期限内，依法受法律保护。

凡是可以提供电流的装置都可以叫做电源，电池是电源的一种。

移动电源也叫充电宝、可充电电池等，是一种集供电和充电功能于一体的便携式充电器，一般由锂电池作为储电单元。

移动电源本质上与电池、电池充电器、低压电源属于同一种类物。

原审被告人方某某生产的移动电源与“”商标、“”商标核定使用的电池、电池充电器，与“”商标核定使用的低压电源，与“”商标核定使用的移动充电电源，均属于同一种商品。

原审被告人方某某无视国家法律，未经注册商标权利人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。

公诉机关指控的罪名成立。

关于现场查获的假冒品牌移动电源的数量问题。

原审被告人方某某在扣押清单上签字确认涉案扣押了假冒三星品牌移动电源185个、假冒0PP0品牌移动电源75个、假冒VIVO品牌移动电源186个、假冒小米品牌移动电源3595个（其中10400mah的2990个，16000mah的55个，16800mah的175个，20800mah的375个）；

证人陈某塔的证言称小米充电宝电池容量是10400mah的，其陈述的扣押假冒移动电源的品牌型号数量与扣押清单的内容一致；

证人郑某伦的证言称其组装的大部分是10400mah的小米充电宝；

现场照片显示涉案窝点查获大量10400mah的小米移动电源；

公安机关拍摄的提供给原审被告人方某某辨认的移动电源照片中包括带有“”、“”、“”、“”商标标识的移动电源以及一款无商标标识的移动电源，其中带有“”商标标识的移动电源有两款，一款外形与现场照片中10400mah的小米移动电源相同，另一款外形与辨认照片中无商标标识的移动电源相同，但电池容量不明。

综上，鉴于辨认照片中存在与假冒小米品牌移动电源外形相同但无商标标识的移动电源，且无充分证据证明除10400mah之外的小米移动电源型号数量，按照有利于原审被告人的原则，原审法院认定现场查获的假冒品牌移动电源为：假冒小米品牌移动电源（额定容量10400mah）2990个、假冒三星品牌移动电源185个、假冒0PP0品牌移动电源75个、假冒VIVO品牌移动电源186个。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

该规定明确了非法经营数额的认定不是针对涉案侵权产品本身价值的确认，而是对侵权产品标价、实际销售价格或被侵权产品市场中间价格的评判和认定。

公安机关查获涉案窝点时，涉案假冒品牌移动电源并未标价；

原审被告人方某某曾以人民币120元的价格销售10个假冒小米品牌移动电源（额定容量10400mah)，据此可以认定该型号小米移动电源的实际销售价格为每个12元，现场查获的2990个假冒小米移动电源（额定容量10400mah）价值共计人民币35880元；

原审被告人方某某辩称其未销售过其他品牌的移动电源，即涉案假冒三星、0PP0、VIVO品牌移动电源没有实际销售价格，以鉴定价格（即被侵权产品的市场中间价）认定该部分侵权产品的非法经营数额更符合案件实际及法律规定，原审法院对涉案假冒三星、0PP0、VIVO品牌移动电源的鉴定价格人民币120393元予以确认。

综上，原审被告人方某某假冒注册商标的非法经营数额为156393元。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，原审被告人方某某假冒“”、“”、“”、“”四种注册商标，非法经营数额在15万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

原审被告人方某某当庭表示认罪，基本能够如实供述所犯罪行，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。

综合原审被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决：一、原审被告人方某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元。

(刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月8日起至2018年9月7日止；

罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕）。

二、缴获的假冒注册商标之产品依法予以没收、销毁。

宣判后，原审被告人方某某及其辩护人上诉提出：一、涉案三星、0PP0和VIVO手机的售价有相关的报价表（侦查机关查扣的电脑中）及手机（看书所保管的自封包中）中的信息证明，不应采信鉴定价格。

二、涉案查扣的移动电源中有两款为无任何品牌名称及星巴克商标图案，一审法院未进行相应的认定。

三、涉案假冒的注册商标仅为小米与0PP0，三星与VIVO的核定使用范围中无移动电源的项目。

四、上诉人认罪态度好、社会危害性小，应减轻处罚。

本院审理查明：2015年9月8日，公安机关在涉案现场查扣手提电脑两台（分别为惠普4326S和联想G485）、手机一部（金色苹果5S）。

二审补充侦查后，公安机关向法院提交深圳市公安司法鉴定中心出具的《鉴定文件》一份及光盘一张，该补充证据显示两台涉案电脑内存有多份移动电源的报价单，报价单上印有产品图片、产品介绍（包括产品类型、电源容量、外壳材质等）及套料价格。

经比对，1、涉案0PP0和VIVO移动电源的电源容量标示为6000mah，上诉人主张报价单上对应型号（LXK-039）的电源容量标示为9000mah。

2、涉案三星移动电源的型号标示为NDY-02-AD，上诉人主张报价单上“小米两节”的型号标示为MD-07。

另查明，上诉人提及的自用手机已由其代理人从看守所自行取走。

本院查明的其他事实与原审认定的犯罪事实一致。

原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，本院对原审采信的证据和认定的该部分事实予以确认。

本院认为,上诉人方某某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成了假冒注册商标罪，应依法予以惩处。

移动电源本质上与电池、电池充电器为同一种类物，属于同一种商品。

而电源是将其它形式的能转换成电能的装置，高低压电源通常有两种划分方式，一种是根据人的安全与否，即36V以下是低电压，36V以上是高电压；

更常用的一种划分方式是1KV（交流）以下的电压称为低电压，1KV以上的电压称为高电压。

在《商标注册用商品和服务国际分类》中，移动电源与低压电源属同一类别的不同群组，二者在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面不能构成相同或基本相同，不应认定为同一种商品。

故上诉人主张应排除第10660532号“”注册商标的意见本院予以采纳，本案非法经营数额应认定为人民币89805元。

原审法院在认定假冒移动电源数量时已将辨认照片中的可疑情形予以排除，并作出了有利于上诉人的认定。

上诉人的该项主张缺乏事实依据，本院不予采纳。

关于非法经营数额的认定问题。

涉案0PP0、三星移动电源与上诉人主张的报价单中相关型号在电源容量或产品型号上并不相同且均标示为套料价格，不能形成唯一对应关系，故上诉人主张以报价单上的价格作为侵权产品的实际销售价格缺乏事实依据，本院亦不予采纳。

综上所述，原审判决定罪准确，审判程序合法，但认定非法经营数额有误，以致量刑不当，本院依法予以改判。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持深圳市福田区人民法院（2016）粤0304刑初72号刑事判决第一项中对被告人方某某的定罪部分；

维持深圳市福田区人民法院（2016）粤0304刑初72号刑事判决第二项。

二、撤销深圳市福田区人民法院（2016）粤0304刑初72号刑事判决第一项中对被告人方某某的量刑部分。

三、上诉人方某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月8日起至2017年9月7日止），并处罚金人民币四万五千元。

本判决为终审判决。

审判长　丘　 庆　 均 审判员　江　 剑　 军 审判员　潘　　　　亮 二〇一七年三月一日 书记员　周灵均（兼） 附相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。