黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)黑民终166号上诉人（一审被告）：哈尔滨市平房区拾号熏酱骨头饺子馆，经营场所哈尔滨市平房区。

经营者：董某，男，汉族，住哈尔滨市平房区。

委托诉讼代理人：王玲，女，汉族，基督教会传道人，系董某妻子，住哈尔滨市平房区。

被上诉人（一审原告）：李某某，女，汉族，哈尔滨市道外区李家10号熏酱馆业主，住哈尔滨市道外区。

委托诉讼代理人：潘博，黑龙江晓峰律师事务所律师。

上诉人哈尔滨市平房区拾号熏酱骨头饺子馆（以下简称平房拾号熏酱馆）因与被上诉人李某某侵害商标权纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2016）黑06民初586号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人平房拾号熏酱馆的经营者董某及委托诉讼代理人王玲，被上诉人李某某及委托诉讼代理人潘博到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

平房拾号熏酱馆上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李某某的诉讼请求;一、二审案件受理费由李某某承担。

事实和理由：一、一审判决认定事实错误。

一审判决错误认定平房拾号熏酱馆使用的“哈南拾号”商标侵犯了李某某的注册商标专用权。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标法司法解释》）第九条第二款的规定，平房拾号熏酱馆使用的商标只是单纯的文字组合，而李某某的商标是图形加文字、图形加文字加数字的组合；

平房拾号熏酱馆创立商标的动机是突出地域特征，以“哈南”命名，而李某某的商标则是突出“李家”二字，是姓氏的代表，根据上述两点可以轻易分辩出平房拾号熏酱馆的商标与李某某的商标不具有相似性。

根据《商标法司法解释》第十条的规定，判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度，对于商标是否相似，法律并没有统一的规定，而是要依据普通公众的一般观察力及注意力为标准进行判断，若将“哈南拾号”与李某某前述5个商标摆在一起，相信普通人很容易区分开来。

同时，区分商标是否近似，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度，案涉“李家熏酱”商标，既未达到显著性，亦不具有知名度。

二、一审判决适用法律错误。

一审判决错误适用《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条认定平房拾号熏酱馆侵权，退一步讲，即使构成侵权，判决2万元的赔偿数额亦缺乏法律依据。

首先，李某某没有举示因平房拾号熏酱馆侵权导致其受到损失的有效证据。

其次，依据《商标法》第六十三条的规定，在权利人实际损失及侵权人实际获利均无法确定的情况下，可以以商标许可使用费为标准合理确定。

双方签订的加盟合同约定加盟费折合一年3000元，平房拾号熏酱馆实际使用”哈南拾号“商标不到一年时间，即使按三倍赔偿，也不应该超过9000元。

三、二审诉讼费计算错误。

按照《诉讼费缴纳办法》第十七条规定，对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费。

平房拾号熏酱馆2万元的赔偿数额不服，上诉费应按2万元标的缴纳，而一审法院却通知按一审判决被告承担的诉讼费数额缴纳，属于计算错误。

李某某答辩称：一、李某某的注册商标主体文字是”10号“，平房拾号熏酱馆所使用的商标主体文字也是”拾号“，一审判决认定侵权正确。

二、李某某在一审诉讼中举示了证据能够证明正在申请著名商标，一审庭审后，李某某的商标已被哈尔滨市市场监督管理局确认为哈尔滨著名商标。

三、平房拾号熏酱馆与李某某之前是加盟关系，平房拾号熏酱馆之前系李某某的加盟商，有权使用“李家10号”，双方解除加盟关系后，平房拾号熏酱馆无权再继续使用“拾号”字样，否则足以使相关公众产生误解。

四、平房拾号熏酱馆主张五年15000元的加盟费是前几年的收费标准，现在的加盟费已远远高于这个数额，一审判决赔偿2万元低于现行的加盟费标准，不存在过高的情形。

故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

李某某向一审法院起诉请求：1.平房拾号熏酱馆停止使用有“10号”、“拾号”等标识的商标、牌匾等；

2.平房拾号熏酱馆承担李某某经济损失7万元；

3.诉讼费由平房拾号熏酱馆负担。

一审法院认定事实：2010年4月14日，李某某核准注册第6411479号“”商标，核定服务项目第43类：备办宴席、自助餐厅、饭店、餐馆、自助餐厅、快餐馆、餐厅等，有效期限：2010年4月14日至2020年4月13日。

2010年4月15日，李某某注册成立个体工商户哈尔滨市道外区李家10号熏酱馆，经营场所哈尔滨市道外区丰润街128号，经营范围制售中餐：热菜、米饭。

2013年6月1日，李某某与董某签订《加盟合同书》，约定：董某自愿申请加盟“十号熏酱骨头馆”连锁经营体系，董某有义务按李某某企业运作的加盟体系进行经营、管理、投资，进行店面装修；

董某支付加盟费1.5万元；

加盟期5年，自2013年6月1日至2018年6月1日，将来续签5年不收加盟费；

李某某在平房区不再加盟其他分店；

李某某提供料包，每份50元；

董某的店面装修风格需与李某某要求一致，门店牌匾统一使用“10号熏酱骨头馆”专用商号名称字体均需一致的商标在左上角，董某须经李某某核定后的设计方案执行。

2013年8月29日，董某在其饭店牌匾上增加炭火锅字样及图形。

2015年1月23日，李某某与于亚丽签订《学习合同书》，约定：于亚丽缴纳技术学习费2.8万元；

于亚丽不得使用10号熏酱骨头馆牌匾字样和商标；

如果2018年10号熏酱骨头馆总部允许平房区挂牌加盟时，于亚丽在北厂范围内第一家优先挂牌加盟，但需另起合同生效。

于亚丽亦出庭作证证明。

2015年2月21日，李某某核准注册第12916322号“”商标，核定服务项目第43类：备办宴席、自助餐厅、餐厅、快餐馆、餐馆、自助餐馆、饭店等，有效期限：2015年2月21日至2025年2月20日。

2015年8月17日，李某某要求董某进行牌匾整治；

8月31日，李某某针对董某擅自修改牌匾行为委托律师向董某发出律师函，要求其停止侵权、解除合同。

董某在服务项目第43类上分别于2015年8月27日申请注册“婧宝十号”商标、于2015年9月1日申请注册“哈南十号”商标、于2015年10月8日申请注册“哈南拾号”商标，上述商标现均处于待审状态。

2015年9月15日，李某某与董某签订《加盟合同解除协议》，约定：双方协商一致，决定解除于2013年6月1日签订的加盟合同书；

双方权利、义务终止；

董某同意李某某扣除加盟费1.5万元不予返还；

董某有义务更换牌匾，牌匾中不得出现李某某注册商标所保护的内容，限期一个月，自2015年9月15日起；

双方均不因合同解除而向对方承担任何违约或损失赔偿法律责任。

2015年9月16日，董某因更换牌匾文字支出费用。

2015年11月28日，李某某核准注册第15502051号“”、15502052号“”商标，核定服务项目第43类：备办宴席、自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆、自助餐馆、快餐馆、流动饮食供应等，有效期限：2015年11月28日至2025年11月27日。

2015年12月7日，李某某核准注册第15534625号“”商标，核定服务项目第43类：餐厅、饭店、餐馆、快餐馆、流动饮食供应等，有效期限：2015年12月7日至2025年12月6日。

2008年以来，“10号熏酱骨头馆”“十号熏酱”“哈尔滨市道外区李家10号熏酱馆”获得多项荣誉证书，黑龙江电视台也对李某某进行过采访报道。

2016年7月13日，哈尔滨市市场监督管理局商标监督管理处出具《争创驰（著）名商标建议书》，认为哈尔滨市道外区李家10号熏酱馆使用的10号图形商标已具有一定市场知名度，基本符合争创驰（著）名商标条件。

李某某与董某签订《加盟合同解除协议》后，李某某分别与符艳、孙爽、宋长亮签订加盟合同书，许可三人在平房区加盟经营，加盟费分别为每年1.4万元、1.5万元、2万元。

李某某现有多家加盟店。

李某某经营使用的包装袋上有“10号熏酱”字样及“”商标。

平房拾号熏酱馆现经营使用的包装袋上有“哈南拾号”标识与熏酱食品字样。

2016年7月30日、8月24日，李某某因对董某申请商标提出商标异议、复审分别支出3,000元、2,800元。

2016年8月29日，李某某支出律师费1.9万元。

一审法院认为：李某某的案涉注册商标权有效。

本案争议的焦点是：平房拾号熏酱馆是否构成商标侵权，以及如何承担责任。

李某某自2010年4月14日注册核准第6411479号“”商标及成立哈尔滨市道外区李家10号熏酱馆以来，通过经营特色熏酱，在多地有多家连锁加盟店，其“10号熏酱骨头馆”“十号熏酱”“哈尔滨市道外区李家10号熏酱馆”获得多项荣誉，黑龙江电视台也进行过报道，在哈尔滨市具有一定知名度。

双方当事人因在加盟过程中发生牌匾争议，协议解除加盟后，董某一直使用主体为“哈南拾号”“熏酱骨头馆”及“炭火锅”与火锅图片组合的牌匾，并使用带有“哈南拾号”标识的包装袋经营。

“哈南拾号”由“哈南”“拾号”组成，“哈南”体现地域位置，有其合理性，但更具识别作用的“拾号”则难谓来源的合法性。

平房拾号熏酱馆使用带有“拾号”标识经营饭店与李某某涉案注册商标核定使用的服务属同种服务，“拾号”标识用于经营饭店、熏酱食品与涉案“”“”“”“”的文字部分相近似，特别是在平房拾号熏酱馆曾使用过李某某“”“”商标的情况下，仅把原来牌匾上的“”“10号”换为“哈南”“拾号”继续经营，容易导致相关公众混淆。

平房拾号熏酱馆作为餐饮经营者负有诚信义务，在其经营者董某与李某某解除加盟后，依约应停止使用李某某的涉案注册商标，但仍继续使用与李某某涉案“”“”“”“”商标相近似的“拾号”标识经营，意图“搭便车”，侵犯了李某某涉案注册商标专用权。

李某某请求平房拾号熏酱馆停止使用带有“拾号”标识的牌匾等经营符合法律规定，应予支持。

平房拾号熏酱馆应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

由于平房拾号熏酱馆因侵权所得利益和李某某因被侵权所受损失均难以确定，根据涉案侵权行为的性质、地域范围、持续时间、后果等情况，考虑当地的社会经济发展和物价状况、涉案注册商标的声誉、加盟费，及为制止侵权行为需要支付的合理开支等因素，综合确定平房拾号熏酱馆的赔偿数额。

李某某为证明其因维权支出了费用，举示了费用票据，但经审查，部分费用系李某某为商标异议、复审所支出，与本案无关，律师代理费数额亦不合理。

李某某请求赔偿的数额过高，缺乏事实根据，不符合案件实际情况，对非必要不合理及没有根据等过高部分不予支持。

依照《商标法》第五十七条、第六十三条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条第一款的规定，判决：一、平房拾号熏酱馆于判决生效之日起停止使用有与李某某案涉注册商标相近似的“拾号”标识的商标、牌匾；

二、平房拾号熏酱馆赔偿李某某经济损失2万元，于判决生效之日起十日内付清；

三、驳回李某某其他诉讼请求。

案件受理费1,550元，由平房拾号熏酱馆负担1,000元，李某某负担550元。

二审期间，李某某为证明其主张向本院提交了以下两份证据：证据1.哈尔滨市市场监督管理局于2016年9月颁发的哈尔滨市著名商标证书。

意在证明李某某的“”图形商标被认定为哈尔滨市著名商标。

证据2.“哈南拾号熏酱”《商标注册证》。

意在证明李某某在第35类、43类商品上申请注册“哈南拾号熏酱”商标，于一审庭审后获得核准，取得注册商标专用权，平房拾号熏酱馆无权使用该商标。

平房拾号熏酱馆的质证意见为：对前述两份证据的真实性没有异议，对证明的问题有异议。

证据一能够证明李某某只有“”图形商标属于著名商标，其余四个商标均不属于著名商标。

证据二是2016年11月14日核准注册的，核定使用商品类别是第35类，与平房拾号熏酱馆申请注册的第43类属于不同类型、不同种类的商品，不能证明平房拾号熏酱馆侵犯其商标权。

本院的认证意见为：李某某提交的证据一系图形商标，与平房拾号熏酱馆所使用的被控侵权商标不具有相似性，故与本案不具有关联性。

证据二系本案被控侵权行为发生后所取得，与本案亦不具有关联性。

故本院对前述两份证据均不予采信。

二审另查明：二庭庭审中，李某某明确表示仅就2015年2月21日核准注册第12916322号“”注册商标主张权利，要求平房拾号熏酱馆停止使用“拾号熏酱”标识。

同时放弃对6411479号“”、15502051号“”、15502052号“”15534625号“”四个注册商标侵权责任的主张。

除此，本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为：李某某第12916322号“”注册商标合法有效，依法应予保护。

本案争议的焦点问题在于平房拾号熏酱馆是否侵犯了李某某第12916322号“”注册商标专用权及原审判决确定的赔偿数额是否适当。

一、平房拾号熏酱馆是否侵犯了李某某第12916322号“”注册商标专用权。

“十号熏酱”“哈尔滨市道外区李家10号熏酱馆”获得过多项荣誉证书，已具有一定的市场知名度。

第12916322号“”注册商标系由图形加文字组成，根据该注册商标的具体特征及其呼叫习惯，其组合要素中的“10号熏酱”文字部分因有着较高的使用频率而具有较强的识别力，在餐饮市场上与哈尔滨市道外区李家10号熏酱馆形成了固定的联系，餐饮市场的相关公众只要看到“10号熏酱”文字或者听到其读音，通常会联系到或联想到李某某所经营的10号熏酱馆或生产的熏酱食品，故“10号熏酱”文字显然具有较强识别李某某熏酱食品的显著性，构成其主要部分。

平房拾号熏酱馆使用的“拾号熏酱”文字，虽然以汉字“拾”代替了数字“10”，但二者读音相同，字义亦相同，且平房拾号熏酱馆系由之前10号熏酱骨头馆延续而来，足以使餐饮市场的相关公众将使用含有“拾号熏酱”文字的平房拾号熏酱馆与李某某经营的10号熏酱馆产生混淆误认，至少容易认为两者在来源上具有特定的联系。

平房拾号熏酱馆作为李某某“十号熏酱骨头馆”的原加盟商，在解除加盟关系后，仍继续在牌匾及包装袋中使用第12916322号“”注册商标中最具显著性的文字构成要素，明显具有攀附李某某商业声誉，并易于使相关公众产生市场混淆，应当认定平房拾号熏酱馆侵犯了案涉第12916322号“”注册商标专用权。

虽然平房拾号熏酱馆申请注册了“哈南拾号”商标，但该商标目前并未被核准注册，即便其日后取得注册商标专用权，亦不影响对其核准前侵权行为的认定。

故平房拾号熏酱馆应停止使用与案涉商标“拾号熏酱”文字相近似的的商标、牌匾、包装袋等，原审判决判令平房拾号熏酱馆停止使用“拾号”标识在表述上不够严谨，应予纠正。

二、原审判决确定的赔偿数额是否适当。

本案中，李某某因被侵权所受到的实际损失、平房拾号熏酱馆因侵权所获得的利益均难以确定，平房拾号熏酱馆的加盟行为发生在2013年，其所交纳的加盟费不能单独作为计算案涉侵权行为发生时的赔偿依据。

原审判决依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《商标法司法解释》第十六条的规定，综合考虑案涉侵权行为地的社会经济发展、物价状况、案涉商标的声誉、现行加盟费及为制止侵权行为需要支付的合理开支等因素，确定本案赔偿数额为2万元，并无不当。

此外，根据《诉讼费缴纳办法》第十七条的规定，对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费。

本案中，平房拾号熏酱馆不服一审判决认定的2万元赔偿数额，按照2.5%计算应为500元，故多收取的500元诉讼费应予返还。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判项表述不准确，应予纠正。

平房拾号熏酱馆的上诉理由不成立，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持哈尔滨市中级人民法院（2016）黑01民初586号民事判决第二项、第三项；

二、变更哈尔滨市中级人民法院（2016）黑01民初586号民事判决第一项为：哈尔滨市平房区拾号熏酱骨头饺子馆于判决生效之日起停止使用与李某某第12916322号“”注册商标中“10号熏酱”文字相近似的“拾号熏酱”的商标、牌匾、包装袋等；

二审案件受理费500元，由哈尔滨市平房区拾号熏酱骨头饺子馆负担，多收取的500元诉讼费返还哈尔滨市平房区拾号熏酱骨头饺子馆。

本判决为终审判决。