杭州市拱墅区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0105民初第7633号原告：松冈机电（中国）有限公司，住所地：杭州市萧山经济技术开发区桥南区高新十路122号。

法定代表人：魏国华，董事长。

委托代理人（特别授权代理）：潘洪斌，男，1990年11月13日出生，汉族，系原告公司员工。

委托代理人（特别授权代理）：马式辉，上海创远律师事务所律师。

被告：海外海杭州商城永慧百货商行，住所地：杭州市拱墅区石祥路586号（海外海杭州商城三区10厅*层*********号）。

经营者：曹勇钢，男，汉族，1980年3月8日出生，原告松冈机电（中国）有限公司（以下简称松冈公司）为与被告海外海杭州商城永慧百货商行（以下简称永慧商行）侵害商标权纠纷一案，于2016年10月14日向本院提起诉讼。

本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月16日公开开庭进行审理，原告的委托代理人潘洪斌、马式辉，被告永慧商行经营者曹勇钢到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告松冈公司起诉称：原告为商标注册号1110578号、4100197号、45198902号商标的合法所有人，其中第1110578号注册商标在2007年3月1日被评为萧山区著名商标，2007年12月被认定为杭州市著名商标，2009年2月被评为浙江省著名商标，至今一直持续有效。

2010年10月8日，用在第28类麻将机商品上的第1110578号“雀友”商标被国家工商总局认定为驰名商标。

上述商标在有效期内且被持续使用，法律状态稳定，上述商标的核定使用商标为第28类商品，包括全自动麻将桌、骰子、骰子杯、麻将牌等。

2016年4月19日，拱墅区市场监督管理局在被告店铺内查获13台标有“上海雀友”字样的侵权麻将机。

根据《商标法》第五十七条第三条规定，属于侵犯注册商标专用权。

现原告诉至要求判令：1.被告赔偿原告经济损失90000元；

2.被告承担原告制止被告侵权支出的合理费用5000元；

3.被告立即停止侵权即销售侵犯“雀友”商标专用权的麻将机，停止在名片、LED显示屏、店铺背景墙上使用“雀友”字样；

4.被告在当地媒体上向原告赔礼道歉、消除影响；

5.被告承担本案全部诉讼费用。

在庭审中原告撤回第四项诉请。

被告答辩称：1.被告并未侵犯原告的注册商标专用权。

被告经营的场所是旧货交易市场，被告销售的雀友麻将机是旧货，是从合法途径购买，被告有权销售。

原告没有直接有效的证据证明被告存在侵权事实。

被告并不具有主观故意，对旧麻将机的质量和外观没有进行改变，不会产生混淆。

原告没有向被告发过书面通告说不能回收旧货或者销售。

2.原告诉讼被告在LED显示屏、店铺背景墙、名片上使用雀友，被告使用的是雀友科技，系经雀友科技公司授权经营，故不存在侵权行为。

原告证据清单中的价格不适用于被告，两者有新旧区别，被告是旧机器，原告是新机器的价格。

原告作为生产厂家，没有主动召回麻将机，造成历史遗留问题，旧货交易市场有权收购各类旧麻将机。

原告有通过诉讼获得不当利益的嫌疑。

请求驳回原告诉请请求。

原告为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据材料：1.第1110578号商标注册证、2007年杭州市著名商标证书、2009-2015年浙江省著名商标证书、2010年10月8日国家工商行政管理总局认定驰名商标的批复，注明原告是该商标的合法持有人、该商标为驰名商标、知名度广。

2.第4100197号商标注册证，证明原告是商标的合法持有人。

3.第4519890号商标注册证，证明原告是商标的合法持有人。

4.拱墅区市场监督管理局现场笔录、实施强制措施决定书、查扣清单、工商注册信息、侵权名片、LED显示屏、背景墙照片，证明被告销售侵权麻将机的事实，经营时长。

销售热线是经营者的，清单和笔录注明雀友科技为2台，上海雀友11台，笔录注明是经营者称旧机器，但原告查封的是新机器。

5.销售发票及天猫网上销售价格，证明原告侵权损失。

6.浙江省高级人民法院（2011）浙知终字第133号民事判决书，证明使用“上海雀友”字样属于侵犯原告商标权。

7.浙江省高院人民法院（2016）浙民终151号民事判决书，证明使用“雀友科技”字样属于侵犯原告商标权。

8.律师费发票及代理协议，证明原告支出的合理费用。

上述证据经庭审质证，被告对证据1-3，真实性无异议；

对证据4的现场笔录、决定书、扣押清单无异议，工商登记信息可表明被告是销售百货，有权销售旧货，LED显示屏、背景墙照片，名片是被告的，真实性无异议，部分照片不是被告店面；

证据5销售发票和天猫网上销售价格，是原告单方提供的销售发票，不予认可；

证据6、7两份判决书均不清楚；

证据8，律师费与本案无关。

本院认为证据1-3，被告对其真实性无异议，本院对原告享有案涉注册商标专用权的事实予以认定；

证据4被告对其真实性无异议，本院予以确认；

证据6、7浙江省高级人民法院判决书的真实性予以认定。

证据5、8作为经济损失及合理费用的参考。

被告永慧商行未向本院提交证据。

根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：一、原告松冈公司成立于2003年3月18日。

被告永慧商行为个人经营，经营者为曹勇钢，核准日期为2013年4月23日，经营范围：批发、零售、百货（含旧）。

二、1997年9月28日，第1110578号“雀友QUEYOU”商标核准注册，商标注册人为萧山市永裕物资贸易有限公司，核定使用商品为第28类麻将，2004年10月14日，该商标经核准转让魏国华及松冈公司，2007年9月28日该商标经续展，有效期至2017年9月27日，2008年3月14日，该商标经再次转让，受让人为原告松冈公司。

该商标于2010年10月8日经国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2008年1月7日，第4100197号“雀友”商标核准注册，该注册商标为魏国华及松冈公司共同所有，核定使用商品为第28类全自动麻将桌（机）等，注册有效期限自2008年1月7日至2018年1月6日止。

2008年3月14日，该商标经核准转让，受让人为松冈公司。

2009年1月21日，第4519890号“雀友TREYO”及图商标经核准注册，注册人为松冈公司，核定使用商品类别为第28类全自动麻将桌（机）等，注册有效期限自2009年1月21日止2019年1月20日止。

2011年8月8日，浙江省高级人民法院作出（2011）浙知终字第133号民事判决书，该判决认定“上海雀友”商标侵犯“雀友”商标的注册商标专用权。

2016年8月2日浙江省高院人民法院作出（2016）浙民终151号民事判决书，证明使用“雀友科技”字样属于侵犯原告商标权。

三、2016年4月19日，杭州市拱墅区市场监督管理局对被告店内进行检查并制作现场笔录,笔录载明:现场发现“雀友”牌麻将机2台、“上海雀友”麻将机11台，当事人曹永钢陈述上述13台麻将均为二手货，当事人从倒闭的棋牌室收购而来，上述麻将机经原告松冈公司人员现场初步认定，非松冈公司生产或授权生产。

被告永慧商行在其店铺背景墙、店面LED显示屏、名片上均使用“雀友科技”字样。

本院认为，松冈公司系本案所涉第1110578号“雀友QUEYOU”注册商标、第4100197号“雀友”注册商标、第4519890“雀友TREYO”及图注册商标专用权人，上述商标尚在注册有效期限内，法律状态稳定，在商标有效期内，其注册商标专用权应受法律保护。

前述注册商标核定使用商品包含麻将机（桌），本案被杭州市拱墅区市场监督管理局查处的是麻将机，属于相同商品。

被告抗辩其销售的标注“上海雀友”麻将机是从合法途径购进，对此其负有举证责任，但其未就案涉侵权产品合法来源提供相应凭证，故对其抗辩意见不予采纳。

被告销售的麻将机上标注的“雀友”、“上海雀友”具有区分、识别商品及其来源的作用，属于商标意义上的使用。

“雀友”与原告的注册商标文字相同。

“上海雀友”中“上海”系地域名称，在商标的标示、区别功能上，该文字的显著性很低，“雀友”为臆造词，有较强的显著性，系“上海雀友”词汇的主要部分，该部分与原告的第1110578号“雀友QUEYOU”注册商标、第4100197号“雀友”注册商标、第4519890“雀友TREYO”注册商标的文字部分相同，容易产生“上海雀友”与“雀友”商标有一定关联关系的误认和混淆。

因此，被告销售涉案麻将机的行为，已构成对原告商标专用权的侵权。

关于被告在未经授权的情况下在其店招、店面LED显示屏、名片上使用“雀友科技””字样，本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”被告从事批发、零售业务，故其在店铺背景墙、LED显示屏、名片处使用大字体标示“雀友科技”字样，应认定属于商标性使用。

比对原告涉案商标与被控侵权标识可见，后者的“雀友科技”中的“雀友”与原告的商标相同，故应认为被控侵权标识与上述商标构成近似。

本院认定被告未经授权在其店招、店面LED显示屏、名片上擅自使用与原告第1110578号“雀友QUEYOU”注册商标、第4100197号“雀友”注册商标、第4519890“雀友TREYO”注册商标相近似标识的行为构成对原告上述商标专用权的侵害。

关于赔偿数额，由于根据现有证据无法查清原告因侵权所受损失或者被告因侵权所获利益，因此本院在综合考虑注册商标的知名度和声誉、被告侵权行为的情节、被告的经营范围、经营时间、经营地点、市场利润、主观过错及原告为维权支出费用等因素酌情本案的赔偿数额。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告海外海杭州商城永慧百货商行立即停止销售侵害原告杭州松冈机电（中国）有限公司享有的第1110578号“雀友QUEYOU”注册商标、第4100197号“雀友”注册商标、第4519890“雀友TREYO”注册商标专用权的商品的行为；

二、被告海外海杭州商城永慧百货商行立即停止在其店招、店面LED显示屏、背景墙、名片上使用“雀友”字样；

三、被告海外海杭州商城永慧百货商行于本判决生效之日起十日内赔偿原告松冈机电（中国）有限公司经济损失（含合理开支）40000元；

四、驳回原告松冈机电（中国）有限公司的其他诉讼请求。

未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2175元，由原告松冈机电（中国）有限公司负担173元，由被告海外海杭州商城永慧百货商行负担2002元。

原告松冈机电（中国）有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费，被告海外海杭州商城永慧百货商行于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，上诉于杭州市中级人民法院。