广东省东莞市第三人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤1973刑初255号公诉机关东莞市第三市区人民检察院。
被告人徐家双，男，1976年2月7日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为河南省唐河县）。
因涉嫌犯假冒注册商标罪于2016年10月29日被羁押，于同日被刑事拘留，于同年12月6日被逮捕。
现押于东莞市第三看守所（大朗）。
辩护人蒲松涛，广东蓝天柱律师事务所律师。
东莞市第三市区人民检察院以东三区检刑诉〔2017〕223号起诉书指控被告人徐家双犯假冒注册商标罪，于2017年2月10日向本院提起公诉，本院于2017年2月13日立案受理，并依法组成合议庭，适用普通程序，于2017年3月28日公开开庭审理了本案。
东莞市第三市区人民检察院指派检察员何奇出庭支持公诉，被告人徐家双及其辩护人蒲松涛到庭参加诉讼。
现已审理终结。
东莞市第三市区人民检察院指控称，“NEWBALANCE”、“NB”、“N”均系我国注册商标，其商标所有人系新平衡运动鞋公司（NEWBALANCEATHLETICSHOE,INC）。
同时，新平衡运动鞋公司授权东莞裕盛鞋业有限公司（以下简称裕盛公司）制造、出口上述品牌运动鞋。
被告人徐家双和刘某1、王某2、王某3、高某、刘某3、岳松发（后六人均另案处理）均系裕盛公司员工。
其中刘某1系副厂长，王某2系裁加课长，王某3系针车课长，高某系成型组长，均在同一生产车间工作；
徐家双、刘某3、岳松发均系其他生产车间员工。
2013年12月31日，新平衡运动鞋公司向裕盛公司发出了生产MRT580BA型运动鞋120双的订单。
2014年年初，徐家双、岳松发、刘某3、高某等人经商量后，决定在上述订单的生产过程中，同时生产计划外的鞋子牟利。
后徐家双、岳松发、刘某3、高某等人分别购买了制造鞋子的原材料混进裕盛公司生产车间，并由高某出面找到刘某1、王某2、王某3等人，让刘某1等人帮忙生产计划外的鞋子。
经刘某1、王某2、王某3等人同意后，刘某1等人所管理的生产车间在完成上述订单任务同时，大量生产计划外的MRT580BA型运动鞋。
2014年3月22日至24日期间，裕盛公司在例行检查发现该批计划外生产的鞋子，当场查获未经授权生产的MRT580BA型运动鞋548双（共价值363619.92元）以及同型号鞋面623.5双、同型号鞋底69.5双，并向公安机关报案。
公安机关经过侦查，于2016年10月29日将徐家双抓获。
公诉机关提供了现场勘验材料，鉴定证明，向某元等证人的证言，赃物鞋子等物证，商标注册证书等书证，被害单位委托人张某军的陈述，被告人徐家双的供述和辩解等证据材料，据此认为被告人徐家双的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人徐家双对公诉机关指控其构成假冒注册商标罪有异议，提出其并未参与计划外鞋子的生产，不构成犯罪。
被告人徐家双的辩护人提出以下辩护意见：一、起诉书中称徐家双参与本案的指控没有确实、充分的证据，在侦查机关于2016年12月29日对刘某3所做的《询问笔录》中，刘某3的供述没有表明其与徐家双商量生产计划外的鞋子，也没有充分的证据证明徐家双购买了制造鞋子的原材料，并将所购买了制造鞋子的原材料混进了裕成公司的生产车间；
二、裕盛公司副厂长刘某1在2017年1月12日的询问笔录中证实在本案中只有高某与刘某1联系过，徐家双没有与刘某1联系过，没有提到过徐家双，证明高某在说谎；
三、涉案的鞋子的生产不在徐家双所在车间，而是在王某2、王某3、高某的车间，因此徐家双对是否生产案涉鞋子没有任何决定权；
四、徐家双供述称刘某3想生产NB580的鞋子，但最终生产的也不是NB580而是MRT580BA型运动鞋，所以与徐家双没有任何关联；
五、涉案548双鞋上没有“NEWBALANCE”、“NB”、“N”等商标，前述均系我国注册商标，故不存在徐家双涉嫌假冒注册商标的问题，起诉书本身也没有讲清楚徐家双侵犯了三个注册商标中的哪一个或哪几个商标，所以指控徐家双涉嫌假冒注册商标罪不成立；
六、起诉书认定的涉案548双鞋子的价值363619.92元证据不足，涉案的鞋子没有商标，（2014）0133号《东莞涉案财产价格认定表》与案涉鞋子的价值没有关联性，没有质量部门对548双鞋进行鉴定，故该认定表没有意义，有违常理；
七、高某的供述中关于徐家双的部分只有高某一个人所讲，没有得到刘某1、刘某3的印证，且与刘某1、刘某3所陈述的内容完全矛盾，不能作为徐家双定罪的根据，也没有证据证明徐家双参与了案涉鞋子的任何生产环节；
八、涉案的鞋子没有销售，没有给新平衡运动鞋公司造成任何损失，且徐家双家里条件困难，综上认为指控徐家双涉嫌假冒注册商标罪的证据不足，请求宣告无罪。
经审理查明，“NEWBALANCE”、“NB”、“N”均系我国注册商标，其商标所有人系新平衡运动鞋公司（NEWBALANCEATHLETICSHOE,INC）。
同时，新平衡运动鞋公司授权裕盛公司制造、出口上述品牌运动鞋。
被告人徐家双和刘某1、王某2、王某3、高某、刘某3、岳松发（后六人均另案处理）均系裕盛公司员工。
其中刘某1系副厂长，王某2系裁加课长，王某3系针车课长，高某系成型组长，均在同一生产车间工作；
徐家双、刘某3、岳松发均系其他生产车间员工。
2013年12月31日，新平衡运动鞋公司向裕盛公司发出了生产MRT580BA型运动鞋120双的订单。
2014年年初，徐家双、高某等人经商量后，决定在上述订单的生产过程中，同时生产计划外的鞋子牟利。
后徐家双、岳松发、刘某3、高某等人分别购买了制造鞋子的原材料混进裕盛公司生产车间，并由高某出面找到刘某1、王某2、王某3等人，让刘某1等人帮忙生产计划外的鞋子。
经刘某1、王某2、王某3等人同意后，刘某1等人所管理的生产车间在完成上述订单任务同时，大量生产计划外的MRT580BA型运动鞋。
2014年3月22日至24日期间，裕盛公司在例行检查发现该批计划外生产的鞋子，当场查获未经授权生产的MRT580BA型运动鞋548双（共价值363619.92元）以及同型号鞋面623.5双、同型号鞋底69.5双，并向公安机关报案。
公安机关经过侦查后将徐家双抓获。
上述事实，有现场勘查笔录、现场图及现场照片，仿造声明、证明、声明、东莞市涉案财产价格核定表等鉴定意见，到案经过、扣押清单及暂扣说明、营业执照、批复及委托书等材料、职工劳动合同、户籍材料、刑事判决书等书证，订单及交期明细表、备料清单、订单完成状况追踪、有关本次查获成品鞋等相关事宜经过、MRT580生产流程证明、鞋子成品造价详情等裕盛公司生产部门、底加部门、载加部门等单据，商标注册证和核准续展注册证明、商标授权书等商标的登记注册情况，证人宋某1、李某、王某1、刘某2、董某1、蒋某1、郭某周、安某1、郭某、李某琴、全某1、覃某、李某瓷、明某1、杨某1、潘某、陈某1、向某元、刘某2、田某、郑某、蔡某鹏的证言及辨认笔录，被害单位委托人张某军的陈述，同案人高某、刘某3、刘某1、张某1、王某2、王某3等人的供述和辩解，被告人徐家双供述与辩解等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人徐家双未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。
公诉机关指控被告人徐家双犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。
关于被告人徐家双及其辩护人所提意见，查证如下：2016年10月29日，被告人徐家双被浙江省温州市公安局鹿城分局民警抓获时，在被询问是否知道警察为何抓捕他时，作出以下陈述：“我（徐家双）之前在广东东莞市黄江镇裕元工业区裕成制鞋厂上班，在这个厂里出了点事，就逃走了，之后我就隐姓埋名用陈勇强这个名字去其他厂里上班，我是2015年3月份来温州务工的。
”证人高某在2016年12月29日的询问笔录中陈述：“他（徐家双）到我们的车间找我，…他看到我们在搞样板，他就找我想要生产一批计划外的鞋子，…他（徐家双）打电话给我说出事了，仓库的鞋子被搜出来了。
徐家双让我到他北岸村他的出租房里商量对策，…最后他们决定都不上班了，…我上班的第二天徐家双来到车间找到我，他说给我点钱让我跑路，我老婆、孩子他来照顾”。
在2016年10月29日的询问笔录中，被告人徐家双称：“生产这批鞋子（NB580型号）是没有授权的，…于是我（徐家双）分别找了成形三组组长高某、三线主任张某2，我跟高某、张某2说要做鞋子的事，还跟他们说上面也同意了，…我们是背着公司生产的”。
由上述证据可知，被告人徐家双在被浙江省温州市公安局抓获后的第一时间内所做的笔录中，承认其是因为在“裕成制鞋厂”（裕盛公司改制前的名称）出事而被浙江省的公安机关抓捕，且其陈述有因在该制鞋厂出事才逃走以及更换名字等行为；
在证人高某的证言中也提及徐家双有想要逃走的意思，可以印证徐家双在前述笔录中所称其系因知晓其在裕盛公司的制假行为，担心被抓捕而逃逸并隐匿姓名；
其次，徐家双亦承认其曾主动找到高某商量做计划外的鞋子，亦承认制作该批鞋子没有得到公司的授权，该供述也与高某陈述的内容相印证，也证明徐家双与高某有共同的犯罪故意；
再次，高某陈述给过徐家双6300元用于购买原材料，反映出徐家双曾有购买原材料的行为。
虽然被告徐家双在庭审中否认其在公安机关所做笔录的真实性，并作出与之前供述完全相反的供述，但徐家双并无就其陈述存在前后矛盾作出合理解释，且徐家双之前的供述是在公安机关抓捕其第一时间内作出，陈述的内容与高某的证言能一一对应，可信度较高，故本院对被告人当庭供述不予采信；
此外，证人刘某1亦供徐家双是其同伙，并能辨认出徐家双，也进一步证实了徐家双参与生产计划外鞋子的事实。
综上，现有证据可以证实徐家双在明知的情况下参与生产未授权的NB牌鞋子。
关于本案的物证问题，在（2015）东三法知刑初字第34号判决书以及（2015）东中法知刑终字第18号裁定书中，已认定案涉的MRT580BA型运动鞋548双，鞋面623.5双、鞋底69.5双系假冒注册商标的商品，并判决没收前述赃物由东莞市公安局黄江分局依法销毁。
前述判决及裁定已就本案的物证作出明确认定，可以作为本案认定使用，对辩护人所提本案无物证，证据不足的意见，本院不予采纳。
关于本案涉案鞋子价值问题。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。
已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。
制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
”本案中涉案的鞋子没有标价，该鞋子也并未实际销售，没有其他证据相佐证的情况下，无法确定该涉案鞋子的销售价格。
东莞市物价局价格认证中心经对涉案的财产实物勘验、报价、计算和审核审批所作的价格核定，主体适格、程序合法。
综合裕盛公司出具的鞋子成品造价详情等，公诉机关以物价部门作出的被侵权产品的市场中间价格人民币363619.92元认定本案的非法经营数额，合法合理，本院予以确认，对辩护人所提意见，本院不予采纳。
关于本案被告人徐家双的身份问题。
经查，无法核实被告人徐家双的身份信息。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十八条第二款“对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，确实无法查明其身份的，也可以按其自报的姓名审判”，以及《最高人民法院关于适用的解释》第一百八十一条第（七）项“被告人真实身份不明，但符合刑事诉讼法第一百五十八条第二款规定的，应当依法受理”的有关规定，本院依法对本案被告人徐家双以其自报身份予以判决。
根据被告人徐家双的犯罪情节、悔罪表现等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人徐家双犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40000元（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月29日起至2019年10月28日止；
罚金在本判决生效后30日内交到本院，上缴国库）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。