广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终493号上诉人(一审被告)：广州市楹雅门业有限公司，住所地广东省广州市番禺区东环街东环路122-124号101。

法定代表人：韦健华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：范锦清，广东红棉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒙晓丽，广东红棉律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：吴华，男，1985年5月2日出生，汉族，住福建省福清市。

委托诉讼代理人：彭海棠，福建文融律师事务所律师。

上诉人广州市楹雅门业有限公司（以下简称楹雅公司）因与被上诉人吴华侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第772号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

楹雅公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判楹雅公司不承担侵权赔偿责任；

2.判令吴华承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：1.楹雅公司不存在被诉侵权产品的制造、许诺销售行为。

本案公证书仅是对楹雅公司在展会上展示的门进行拍照并取得楹雅公司名片及画册，并未涉及楹雅公司用以生产门花的生产场所或模具，不能证明楹雅公司制造了门花。

楹雅公司在展会上展示的铜门门花是从他人处购买后安装，法院不能因为楹雅公司制造了铜门，就认定门上的所有配件都是楹雅公司制造。

本案专利保护的是门花设计，门花仅是铜门的一个零部件，对于许诺销售的产品上使用了侵犯他人专利权产品的行为是否构成专利侵权，目前法律并无明确规定，但从立法背景、立法目的以及相关司法解释来看，该种行为不应认定为侵权行为。

2.被诉侵权产品与本案专利既不相同也不近似。

本案专利中间部分图形为贝壳状，被诉侵权产品的为皇冠状；

本案专利中间上侧图形令牌设计上有复杂的图案勾划，而被诉侵权产品对应位置类似羽毛状且部分有串珠设计，光滑无图案；

被诉侵权产品卷曲状部分设计比本案专利的多出一截。

根据国家专利复审委员会第25171号无效宣告请求审查决定书的描述，前述区别点所涉设计要点是本案专利被维持有效的具有显著特征的设计要点，被诉侵权产品不落入本案专利保护范围。

3.一审确定的赔偿数额没有事实依据。

楹雅公司不存在制造、许诺销售侵权行为，即便构成许诺销售侵权，但未实际侵害吴华的经济权益，一审判赔30000元无事实依据。

吴华辩称，被诉侵权产品与本案专利相比，两者虽在令牌图案个数、令牌图案勾画细节存在些许差异，但这对整体视觉效果无实质性影响，被诉侵权产品构成近似侵权。

楹雅公司制造、许诺销售被诉侵权产品门，门花是门的重要组成部分，在楹雅公司未能证明侵权门花有合法来源的前提下，应认定楹雅公司制造、许诺销售了侵权门花。

一审判决楹雅公司赔偿吴华经济损失及合理维权费用共30000元是合理的。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

楹雅公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。

吴华于2015年4月7日向一审法院提起诉讼，请求判令：1.楹雅公司停止生产、销售、许诺销售被诉侵权产品，销毁生产模具以及库存被诉侵权产品和宣传资料；

2.楹雅公司赔偿吴华经济损失和合理费用共150000元；

3.楹雅公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实如下：吴华是本案名称为“门花（007）”、专利号为ZL201230279567.9的外观设计专利权人。

该专利申请日是2012年6月27日，授权公告日是2012年11月21日。

专利费用已缴至2016年6月26日。

该专利设计图片如判决书后之附图1，该外观设计的后视图与主视图对称。

2014年7月9日，吴华的委托代理人来到第十六届中国（广州）国际建筑装饰博览会，在11.3展馆的“广州市楹雅门业有限公司”展厅对展出的相关产品进行拍照，并取得一张卡片和一本画册，对名片予以复印，对宣传资料予以拍照。

广东省广州市广州公证处对上述过程做了公证。

上述公证书涉及的被诉侵权产品为楹雅公司展示的一扇门顶部的装饰，其外观如判决书后之附图2，将其与吴华本案专利设计对比，两者均为左右对称型门花，两侧为波浪形花纹，中间为令牌状图案呈扇形排列，二者差异为：1.波浪花纹顶端细节不同；

2.令牌状图案个数不同，被诉侵权产品为八个，本案专利设计为七个；

3.令牌图案勾画细节不同。

楹雅公司成立于2013年6月6日，注册资本10万元，经营范围是生产、销售：金属门、木门、家具、结构性金属制品、日用金属制品。

一审法院审理认为：吴华是本案外观设计专利权人。

该专利现在有效期内，吴华的专利权受法律保护。

除法律另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其专利产品。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

进行对比判断时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉上无实质性差异的，应当认定两者近似。

吴华提交了公证书及其附件，用于证明其侵权指控。

该证据显示，楹雅公司在博览会上展示一扇门，门的顶部有门花。

将该门花与吴华专利设计对比，两者均为由左右对称的波浪形装饰纹及中间令牌形装饰图案组合而成，虽然存在诸如波浪顶端细节、令牌图案个数、令牌图案勾画细节的差异，但这些差异存在于细节，对整体视觉效果无实质性影响，应认定两者近似，即被诉侵权产品落入吴华专利保护范围。

至于楹雅公司提出的被诉侵权产品另有开合功能，不影响相似性判定。

根据公证书的内容，结合楹雅公司的经营范围和陈述，应当认定楹雅公司在第十六届中国（广州）国际建筑装饰博览会上展示的有上述门花的那扇门是其制造的，可见，对于整体那扇门而言，楹雅公司已实施了制造、许诺销售行为。

该门中的门花属于那扇门的组成部分，也应认定为楹雅公司所制造、许诺销售。

吴华还指控楹雅公司销售被诉侵权产品，证据不足，不予采信。

至于楹雅公司以门花属门的零部件为由提出的抗辩，在门花已被一体化结合在门产品中的情况下，楹雅公司无证据证明门花另由他人制造，故不适用《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条关于“将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为”的规定，该抗辩予以驳回。

楹雅公司未经吴华许可，为生产经营目的，制造、许诺销售了专利产品，侵害了吴华享有的专利权，依法应当承担停止侵害行为和赔偿损失等民事责任。

关于赔偿数额，由于侵权行为导致的吴华损失或者楹雅公司获利均无证据证实，一审法院根据本案专利的类别、侵权行为的性质、规模和情节等因素，以及吴华为制止楹雅公司侵权支出的合理费用，酌情确定楹雅公司赔偿30000元。

吴华的其他诉讼请求依据不足，不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条、第十二条之规定，判决：一、楹雅公司自判决发生法律效力之日起停止制造、许诺销售侵害吴华ZL201230279567.9“门花（007）”外观设计专利权产品的行为；

二、楹雅公司自判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿吴华经济损失和合理费用共30000元；

三、驳回吴华的其他诉讼请求。

一审案件受理费3300元，由楹雅公司负担。

经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

另查明，涉案（2014）粤广广州第119382号公证书所附卡片显示有“广州市楹雅门业有限公司”、“专业生产销售：别墅大门，豪华防盗门，不锈钢门，铜门，铝门，楼梯，围栏”及公司、门市地址和电话等信息。

一审判决明确本案被诉侵权产品为楹雅公司在第十六届中国（广州）国际建筑装饰博览会展出的一扇门顶部装饰用的门花。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

吴华是名称为“门花（007）”、专利号为ZL201230279567.9的外观设计专利权人，该专利目前仍处于合法有效状态，吴华的合法权利应受法律保护。

综合楹雅公司的上诉理由和请求、吴华的答辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点是：楹雅公司是否实施了被诉侵权产品的制造、许诺销售行为；

被诉侵权产品是否落入本案专利权保护范围；

一审确定的赔偿数额是否合理。

一、关于楹雅公司是否实施了被诉侵权产品的制造、许诺销售行为的问题《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，被诉侵权产品门花一体化安装于楹雅公司在博览会展示的门上，楹雅公司确认该门由其制造，并主张被诉侵权产品门花是从他人处购买后安装，但楹雅公司在本案中并未提供门花具有合法来源的相关证据，对此应承担不利的后果。

在此情形下，一审法院根据涉案公证书的内容及楹雅公司的经营范围等认定楹雅公司实施了被诉侵权产品的制造行为，并无不当。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

楹雅公司在第十六届中国（广州）国际建筑装饰博览会上展示了一体化安装有被诉侵权产品的门，即以在展销会上展出的方式作出销售商品的意思表示，楹雅公司无证据证明被诉侵权产品门花另由他人制造，故其关于本案应适用《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第二款认定其不存在制造、许诺销售行为的抗辩理由不能成立。

一审法院认定楹雅公司实施了被诉侵权产品的许诺销售行为，并无不当，本院予以维持。

二、关于被诉侵权产品是否落入本案专利权保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”本案被诉侵权产品与专利产品均是门花，属于相同种类产品，可以将两者的外观设计进行对比。

将被诉侵权产品与本案专利进行对比，两者均为左右对称结构，两侧为波浪形花纹，中间令牌状装饰成扇形排列。

被诉侵权产品外观与本案专利设计在波浪花纹顶端细节设计、令牌状装饰数量及其图案细节等方面存在的区别属一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别。

根据整体观察、综合判断的原则，前述区别点不足以对外观设计的整体视觉效果产生显著影响，被诉侵权产品外观与本案专利设计不具有显著差异。

楹雅公司上诉称被诉侵权产品未落入本案专利权保护范围，理据不足，本院不予支持。

三、关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，由于吴华因被侵权所受到的实际损失以及楹雅公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有可以参考的专利许可使用费，一审法院综合考虑本案专利类别、侵权行为性质、情节以及吴华为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌情确定楹雅公司赔偿吴华30000元，并无不当，本院予以维持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，上诉人楹雅公司的上诉理由和请求均不成立，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币550元，由上诉人广州市楹雅门业有限公司负担。

本判决为终审判决。