广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤民终155号上诉人（原审原告）：陈润钊，男，汉族，1968年4月30日出生，住佛山市禅城区。

委托诉讼代理人：龙伟文，广东大润律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈美心，广东大润律师事务所实习律师。

上诉人（原审原告）：佛山市高明金荣华乐金属制品有限公司。

住所地：佛山市高明区沧江工业园法定代表人：陈润钊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：龙伟文，广东大润律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈美心，广东大润律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市高明区鸿振金属制品有限公司。

住所地：佛山市高明区杨和镇高明大道。

法定代表人：李惠英。

委托诉讼代理人：唐斐，广东聚英华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陈进绿，男，汉族，1983年11月17日出生，住湛江市麻章区。

委托诉讼代理人：肖贻青，广东聚英华律师事务所律师。

上诉人陈润钊、佛山市高明金荣华乐金属制品有限公司（以下简称金荣华乐公司）因与被上诉人佛山市高明区鸿振金属制品有限公司（以下简称鸿振公司）、陈进绿侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2016)粤73民初605号民事判决，向本院提��上诉。

本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。

现已审理终结。

陈润钊、金荣华乐公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持陈润钊、金荣华乐公司的全部诉讼请求并判令鸿振公司、陈进绿承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：涉案专利应当以专利的主视图与被诉产品进行对比，所以被诉产品是转用涉案专利的部分设计，没有形成独特的视觉效果。

综上，恳请二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。

被上诉人鸿振公司、陈进绿答辩称：本案上诉理由不成立。

一、一审中经过详细比对，所有专利设计保护要点没有一点落入保护范围。

二、比对意见与一审比对意见一致。

综上，被诉产品不落入涉案专利的保护范围，一审判决认定事实清楚，请求驳回陈润钊、金荣华乐公司的上诉请求，维持原判。

2016年4月28日，陈润��、金荣华乐公司向一审法院起诉请求判令：一、鸿振公司、陈进绿立即停止生产、销售、许诺销售侵犯专利号为ＺＬ20103062××××.9的外观设计专利权的产品的侵权行为；

二、鸿振公司、陈进绿立即停止使用、销毁用于生产、销售、许诺销售侵犯专利号为ＺＬ20103062××××.9外观设计专利权的产品的全部图纸、模具、模型、生产设备、宣传资料及全部纸质、电子文档；

三、鸿振公司、陈进绿立即销毁未销售的全部侵权产品；

四、鸿振公司、陈进绿连带赔偿两上诉人经济损失40万元；

五、鸿振公司、陈进绿在鸿振公司的官方网站及《佛山日报》、《南方日报》的主要版面上刊登致歉声明（内容需经陈润钊和金荣华乐公司审核），向陈润钊和金荣华乐公司赔礼道歉、消除影响并删除鸿振公司在其官方网站上对侵权产品所作的宣传图片及文字；

六、一审诉讼费由鸿振公司、陈进绿承担。

一审法院经审理查明，陈润钊于2010年11月23日向国家知识产权局申请了名称为“工具箱（球面箱）”、专利号为ＺＬ20103062××××.9的外观设计专利，并于2011年8月3日获得授权。

该专利2016年度年费已缴纳，外观设计专利证书记载：1.本外观设计产品的设计要点在于箱体的四个边角、上箱和箱盖部分所体现的外观形状；

2.本外观设计为同一产品的多项相似外观设计提出一件外观设计的专利申请，指定外观设计1作为基本设计。

该专利授权公告图片如下：设计1主视图设计1后视图设计1左视图设计1右视图设计1俯视图设计1仰视图设计1立体图1设计1立体图2设计2主视图设计2后视图设计2左视图设计2右视图设计2俯视图设计2仰视图设计2立体图1设计2立体图2设计3主视图设计3后视图设计3左��图设计3右视图设计3俯视图设计3仰视图设计3立体图1设计3立体图2设计4主视图设计4后视图设计4左视图设计4右视图设计4俯视图设计4仰视图设计4立体图1设计4立体图2设计5主视图设计5后视图设计5左视图设计5右视图设计5俯视图设计5仰视图设计5立体图1设计5立体图22016年2月1日，陈润钊（甲方）与金荣华乐公司（乙方）签订《关于专利许可的确认书》，约定甲方将包括涉案专利在内的5个外观设计专利以普通许可的形式许可乙方实施，许可期限自该专利授权公告日之日起至专利权到期之日止。

2016年5月9日，金荣华乐公司（甲方）与陈润钊（乙方）签订《专利许可使用协议》，约定甲方将涉案专利以普通许可的形式免费许可乙方使用，许可期限自2016年5月9日起至2020年11月22日止，并约定在合同履行过程中，如发现有第三方侵害上述专利权的，甲乙双方均有权以自身名义进行专利维权行为，包括但不限于提起诉讼等。

2016年5月23日，涉案专利专利权人变更为金荣华乐公司。

2016年3月17日，陈润钊的委托代理人来到广东省佛山市珠江公证处，在该处公证人员的监督下，使用该处电脑进入“佛山市高明区鸿振金属制品有限公司”网站主页，点击“产品展示”进入第1页展示页面，后点击页面按钮“2”，进入第2页展示页面，显示有“36寸8+6铁箱3”、“36寸8+6铁箱2”、“36寸8+6铁箱”、“27寸7+6铁箱3”图片4张，上述图片显示了产品从侧面观察的使用状态。

广东省佛山市珠江公证处对上述浏览网页的行为及网页内容进行了公证，并出具了（2016）粤佛珠江第1132号《公证书》。

两上诉人主张上述四个箱为本案被诉侵权产品。

鸿振公司确认上述网站由其经营，但抗辩其只是在该网站上展示上述产品的效果图，实际并未生产、销售上述产品，该公司的生产是配套广东美的希克斯电子有限公司，并提交了1张广东美的希克斯电子有限公司出具的增值税专用发票及1张广东美的暖通设备有限公司出具的增值税专用发票予以佐证。

公证书所示被诉侵权产品的外观照片如下：36寸8+6铁箱336寸8+6铁箱236寸8+6铁箱27寸7+6铁箱3将被诉侵权产品与涉案专利公报上的图片对比，两上诉人认为：被诉侵权产品“36寸8+6铁箱3”与涉案专利设计4构成相似，被诉侵权产品“36寸8+6铁箱2”和“27寸7+6铁箱3”直接抄袭涉案专利设计4、设计5的下半部分，而“36寸8+6铁箱”也是直接套用涉案专利的一部分。

被诉侵权产品仅对不突出设计要点的部分进行了细微调整，毫无独创性，且该调整对整体视觉效果不产生显著影响，被诉侵权产品与涉案专利构成近似。

综上，被诉侵权产品落入涉案专利保护范围。

鸿振公司认为：（一）涉案专利设计1主视图显示四个边角是圆形，设计1俯视图显示四个角位是圆角，设计2仰视图显示四个角位是圆角，而被诉侵权产品“36寸8+6铁箱3”的箱盖部分外形是直角，“36寸8+6铁箱2”及“27寸7+6铁箱3”的四个边角是直角，“36寸8+6铁箱”的箱盖部分外形是直角；

（二）涉案专利是冲凹加冲压拉手、弯管成型，而被诉侵权产品是铝形材拉手和侧拉手管焊接。

综上，两者不构成相似，被诉侵权产品没有落入涉案专利保护范围。

陈进绿庭审称其不清楚，不发表对比意见。

鸿振公司主张现有设计抗辩，提交了明昌国际工业股份有限公司图册（以下简称明昌公司图册）、浙江平湖市陈达仓���办公设备有限公司图册（以下简称陈达公司图册）、美国实耐宝公司图册（以下简称实耐宝公司图册）以及通用电器公司图册（以下简称通用公司图册），鸿振公司称明昌公司图册第18页记载的型号为AT42111的产品、陈达公司图册第7页记载的产品、实耐宝公司图册第50页记载的型号为KRA2007F产品、第51页记载的型号为KRA4813FPCM的产品以及通用公司图册第12页记载的型号为TBT9408-X的产品、第18页记载的型号为TBTL6807-X的产品、第28页记载的型号为TBT-L4408-X的产品为现有设计。

经审核，明昌公司图册、通用公司图册及实耐宝公司图册均为英文，且无出版、印刷时间，明昌公司图册第18页刊登了两张型号为AT42111的工具箱正面视图，实耐宝公司图册第50页刊登了1张型号为KRA2007F的工具箱正面视图，第51页刊登了1张型号为KRA4813FPCM的工具箱正面视图，通用公司图册第12页刊登了1张型号���TBT9408-X的工具箱正面视图，第18页刊登了1张型号为TBTL6807-X的工具箱正面视图，第28页刊登了1张型号为TBT-L4408-X的工具箱正面视图。

陈达公司图册无出版、印刷时间，该图册第7页刊登了一张工具箱的正面视图。

两上诉人主张陈进绿曾在金荣华乐公司任研发部主管，后入职鸿振公司后，把其在金荣华乐公司工作期间掌握的有关涉案专利的技术资料提供给鸿振公司，并指导、协助鸿振公司生产、销售、许诺销售被诉侵权产品，故两被上诉人构成共同侵权。

两上诉人提交了劳动合同、员工履历表及人事动态表予以佐证。

陈进绿抗辩称其在案外人佛山市高明鸿溢机械有限公司处工作，没有生产、销售、许诺销售被诉侵权产品，并提交了（2015）佛明法荷民一初字第741号、（2016）粤06民终317号民事判决书予以佐证。

上述判决书确认如下事实：陈进绿于2004年11月30日入��金荣华乐公司，于2014年9月30日离职。

2014年11月20日，陈进绿与佛山市高明鸿溢机械有限公司签订劳动合同。

鸿振公司抗辩称涉案外观设计专利因未缴纳年费，属于无效专利，并提交了“工具箱（7+11不锈钢上、下箱）”专利资料复印件予以佐证。

该资料显示陈润钊于2005年11月8日申请了名称为“工具箱（7+11不锈钢上、下箱）”的外观设计专利，授权公告日是2006年9月13日。

鸿振公司抗辩称涉案外观设计专利已过保护期，并提交了“工具箱（CR41系列）”专利资料复印件予以佐证。

该资料显示陈润钊于2003年5月28日申请了名称为“工具箱（CR41系列）”的外观设计专利，授权公告日是2003年12月10日。

另查明，鸿振公司是2003年3月20日成立的有限责任公司，注册资本为100万元，经营范围为加工、销售：五金制品、电器制品的模具；

货物进出口。

一审法院认为：金荣华乐公司是专利号为ＺＬ20103062××××.9，名称为“工具箱（球面箱）”外观设计的专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。

他人未经许可，不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口该外观设计专利产品。

鸿振公司关于涉案专利属于无效专利及已过保护期的抗辩意见，没有依据，本院不予支持。

关于陈润钊诉讼主体资格是否适格的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十条规定，未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；

不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。

根据涉案外观设计专利证书、专利登记簿副本以及《专利许可使用协议》的记载，2016年4月28日，即两上诉人起诉至本院时，陈润钊是涉案专利��专利权人。

而在涉案专利的专利权人变更为金荣华乐公司后，金荣华乐公司又将涉案专利许可陈润钊使用，并约定陈润钊有权以其自身名义对第三方的侵权行为提起诉讼。

因此，一审法院认定陈润钊在本案的诉讼主体资格适格。

关于被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围的问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

人民法院认定外观设计是否相同���近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为工具箱，属于同类产品。

首先，将被诉侵权产品“36寸8+6铁箱2”、“36寸8+6铁箱”及“27寸7+6铁箱3”的外观设计与涉案专利证书上的图片比对，涉案专利设计由上下两部分组成，相对上述被诉侵权产品，设计更为复杂，两者明显不一致，视觉差异显著。

因此，一审法院认为被诉侵权产品“36寸8+6铁箱2”、“36寸8+6铁箱”及“27寸7+6铁箱3”与涉案专利相比，整体视觉效果既不相同也不相似，未落入涉案专利权保护范围。

其次，两上诉人主张被诉侵权产品“36寸8+6铁箱3”与涉案专利设计4构成相似。

根据外观设计专利证书记载，涉案专利设计产品的设计要点在于箱体���四个边角、上箱和箱盖部分所体现的外观形状。

将被诉侵权产品“36寸8+6铁箱3”与涉案专利证书上的图片比对：1.两者上箱的线条设置不完全一致，存在差异。

2.被诉侵权产品“36寸8+6铁箱3”箱盖合拢处的两个角是直角，而涉案专利是弧形设计。

3.公证书显示的被诉侵权产品“36寸8+6铁箱3”的箱盖为打开状态，无法看出箱体上部四个边角以及箱盖的外观形状，两上诉人也未提交被诉侵权产品实物，因此无法就该突出设计要点的地方进行比对。

综上，两上诉人提交的现有证据不足以证明被诉侵权产品“36寸8+6铁箱3”与涉案专利构成相似。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

因此，综合考量原、被告双方的举证，一审法院认定被诉侵权产品“36寸8+6铁箱3”与涉案专利相比，整体视觉效果既不相同也不相似，未落入涉案专利权保护范围。

关于鸿振公司的现有设计抗辩问题。

现有设计是指涉案专利申请日以前在国内外为公众所知的设计。

鸿振公司提交的明昌公司图册、陈达公司图册、通用公司图册以及实耐宝公司图册均无出版、印刷时间，难以认定相关设计在涉案专利申请日前在国内外为公众所知，不符合现有设计抗辩的要求。

另外，明昌公司图册、通用公司图册、实耐宝公司图册只有英文版本并没有中文翻译件，该证据材料形式上也不符合法律要求。

对于鸿振公司的该项抗辩意见，本院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第六十条,《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回陈润钊、佛山市高明金荣华乐金属制品有限公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费7300元，由陈润钊、佛山市高明金荣华乐金属制品有限公司负担。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。

陈润钊、金荣华乐公司系专利号为ＺＬ20103062××××.9的外观设计专利权人，该专利至今有效存续，依法应受法律保护，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得实施��专利。

根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，本案二审的争议焦点为：被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围。

陈润钊、金荣华乐公司在二审中确认无产品实物，能够固定被诉侵权产品外观的只有网站上的图片，认为4张公证书上图片涉及的产品均侵害涉案专利权。

陈润钊、金荣华乐公司上诉认为被诉侵权产品是使用涉案专利的部分设计，没有形成独特的设计效果，两者构成相近似。

对此，本院认为，根据专利法第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

据此，外观设计专利权的保护范围以图片为准。

侵害外观设计专利权应满足产品类别和外观设计相同或类似（近似）的要求。

其中，被诉侵权产品外观设计元素清���完整是将其与外观设计专利进行比对的必要前提。

如果被诉侵权产品外观设计特征不完整不能确定，则不能认为其落入专利权保护范围。

本案中，陈润钊、金荣华乐公司主张公证书中型号为“36寸8+6铁箱3”、“36寸8+6铁箱2”、“27寸7+6铁箱3”及“36寸8+6铁箱”的被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围。

其中，陈润钊、金荣华乐公司主张“36寸8+6铁箱3”产品与涉案专利外观设计4基本相同，但该被诉侵权的“36寸8+6铁箱3”产品图片只有一幅视图，不能明确其是否存在涉案专利视图所示的左侧拉手弯管设计，且无法看到被诉侵权产品的箱盖部分。

将被诉侵权产品与涉案专利图片相比对，二者还存在上箱角弧度、箱体右侧拉手弯管形状、正面抽屉拉手形状等差异。

“36寸8+6铁箱2”、“27寸7+6铁箱3”图片亦只有产品的一面视图，且缺少工具箱上部设计元素，故亦不能确定其存在涉案专利的设计要点。

型号为“36寸8+6铁箱”的被诉侵权产品同样存在公证书所附图片只有一面视图的问题，且缺少工具箱下部设计元素。

在仅有的一面视图并不能清晰完整确定被诉侵权产品全部设计特征的情况下，可视部分还缺少或者不能确定是否存在涉案专利的必要设计元素，且该必要设计元素对于产品整体视觉效果而言，并非属于微小变化，不能据此得出被诉侵权产品与专利产品外观设计近似的结论。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明��但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

”本案中，依据公证书所附图片不能认定本案被诉侵权产品的外观落入涉案专利权保护范围，一审法院认定被诉侵权产品的外观设计未落入涉案专利权保护范围，并无不当。

上诉人陈润钊、金荣华乐公司的上诉理由依据不足，本院不予支持。

综上所述，上诉人陈润钊、金荣华乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审就判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7300元，由上诉人陈润钊、佛山市高明金荣华乐金属制品有限公司负担。

本判决为终审判决。