广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤民终247号上诉人（原审被告）：深圳市爱全备科技有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区西乡街道黄麻布社区东区十巷5号3楼301。

法定代表人：尚建荣，经理。

委托诉讼代理人：纵卫东，广东启仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓梦亭，广东启仁律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市倍轻松科技股份有限公司，住所地：广东省深圳市福田区车公庙大庆大厦13RS。

法定代表人：马学军，董事长。

委托诉讼代理人：路妍，广东伟然律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁珣，广东赋权律师事务所律师。

原审被告：济南民生大药房有限公司，住所地：山东省济南市历城区工业北路106-9号大辛庄门头房二层。

法定代表人：赵秋岭，董事长。

原审被告：济南淼康商贸有限公司，住所地：山东省济南市市中区经一路88号明珠商务港3021室。

法定代表人：孙恩强，总经理。

上诉人深圳市爱全备科技有限公司（以下简称爱全备公司）因与被上诉人深圳市倍轻松科技股份有限公司（以下简称倍轻松公司），原审被告济南民生大药房有限公司（以下简称民生大药房）、济南淼康商贸有限公司（以下简称淼康公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院(2014)深中法知民初字第252号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人爱全备公司的委托诉讼代理人纵卫东，被上诉人倍轻松公司的委托诉讼代理人路妍、梁珣到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

爱全备公司上诉请求本院依法改判，驳回倍轻松公司的诉讼请求。

事实和理由：1.爱全备公司所使用的是专利号为ＺＬ20123066××××.8、权利人王春晓授权的外观设计专利，目前该专利合法有效，爱全备公司经王春晓授权使用，不存在侵权行为。

2.被诉侵权产品是根据王春晓授权专利研发出的样品，并非根据倍轻松公司本案专利生产，由于该款产品在脖子部位使用，在外观设计上受到限制，与本案专利近似也属正常。

3.一审认定倍轻松公司本案专利合法有效没有法律依据。

4.爱全备公司只发了几台样品到市场上且倍轻松公司无证据证明其有大量销售的事实，一审判赔数额无事实依据。

综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法改判。

倍轻松公司辩称：爱全备公司据以主张不侵权的在后专利是否有效与本案无关。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回爱全备公司的上诉请求，维持原判。

2014年4月11日，倍轻松公司向一审法院起诉请求判令：1.爱全备公司、民生大药房、淼康公司立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品；

2.爱全备公司、民生大药房、淼康公司销毁库存成品、半成品；

3.爱全备公司、民生大药房、淼康公司连带赔偿倍轻松公司经济损失及维权费用人民币15万元；

4.爱全备公司、民生大药房、淼康公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实如下：2012年1月9日，倍轻松公司就马学军设计的颈部按摩器向国家知识产权局申请了名称为“颈部按摩器(N1)”的外观设计专利，该申请于2012年8月22日获得授权，专利号为ＺＬ20123000××××.3。

该专利的目前最近一次缴费日期为2013年12月05日。

上述专利处于授权法律状态。

倍轻松公司指控爱全备公司制造、销售涉嫌侵权产品，指控民生大药房销售、许诺销售涉嫌侵权产品，指控淼康公司销售涉嫌侵权产品，侵犯其专利权。

倍轻松公司提交其在在京东商城上购买的被诉侵权产品及快递单、使用手册、发票及寄送发票快递单。

快递单显示寄件方为民生大药房，收件方为梁珣，运单号为9012021336986。

包装彩盒上印制有爱全备公司的商标“美日康”，产品型号“MRK-1117”，包装彩盒底部有爱全备公司的名称。

使用手册上显示有爱全备公司商标、被诉侵权产品图片、产品型号、产品名称等信息。

发票的开具人为本案的淼康公司。

发票显示，购买产品数量为1台，金额为799元，产品名称为“美日康按摩器MRK-1117”，该型号和包装盒上的型号一致，发票上还加盖有淼康公司发票专用章。

寄送发票的快递单为申通快递769552018779，收件人为梁珣。

上述证据证明：倍轻松公司在民生大药房的京东商城网店购买了爱全备公司制造的被诉侵权产品，由淼康公司出具了销售发票。

倍轻松公司提交一份由广东省深圳市深圳公证处出具的（2014）深证字第44771号公证书，该公证书记载了倍轻松公司代理人购买被诉侵权产品订单信息，同时显示了民生大药房、淼康公司通过京东商城销售、许诺销售被诉侵权产品的网页。

附件第2页显示，倍轻松公司代理人以用户名“lincoa”登陆京东商城。

附件第5页显示订单编号为1202133698，卖家是“民生大药房旗舰店”，单价为799元，时间是2014年3月19日，状态“已完成”。

附件第18页是订单详情，包括订单跟踪信息，显示快递单号为9012021336986。

第18页还显示了被诉侵权产品图片，以及产品名称“美日康颈椎按摩器颈部按摩器MRK-1117”，单价为799元，数量为1件。

附件第20页之后，显示民生大药房许诺销售的网页。

其中显示了被诉侵权产品，以及爱全备公司的商标，并且显示店铺为“民生大药房旗舰店”。

附件第28页显示了产品的图片、各个部件名称以及爱全备公司“美日康”商标。

附件第30页，有大量的买家对被诉侵权产品做了评价。

倍轻松公司提交爱全备公司商标信息，注册号为12851087的“MERKON”商标，注册号为7656101的“美日康HEALTHEVERYDAY”商标信息，显示上述商标的注册人均是爱全备公司。

证明被诉侵权产品上出现的“MERKON”、“美日康HEALTHEVERYDAY”均是爱全备公司的商标，进一步证明爱全备公司制造被诉侵权产品的事实。

倍轻松公司当庭出示公证购买的被诉侵权产品实物，被诉侵权产品为彩色包装盒，该包装盒上面显示有爱全备公司“MERKON”商标，被诉侵权产品图片，产品名称“美日康颈椎按摩器颈部按摩器MRK-1117”，爱全备公司的名称、地址、电话、网址等信息。

产品实物上有爱全备公司的“MERKON”商标。

并附有产品使用手册。

爱全备公司主张涉案被诉侵权产品是其经过案外人王春晓的授权生产。

爱全备公司提交一份专利号为ＺＬ20123066××××.8的外观设计专利证书，专利名称为便捷式颈椎按摩器（MRT-1117），专利申请日是2012年12月26日，授权公告日是2013年9月4日，专利权人是王春晓。

年费缴纳日期2014年5月27日。

爱全备公司提交一份《专利技术使用权转让协议》，该协议是爱全备公司和专利权人王春晓于2014年5月27日签订，协议约定：王春晓同意将专利技术成果无偿授权转让给爱全备公司使用。

倍轻松公司认为，爱全备公司所提供的王春晓的ＺＬ20123066××××.8专利申请日在倍轻松公司专利公告日之后。

因此，爱全备公司提交证据与本案没有关联。

民生大药房确认倍轻松公司主张的被诉侵权产品是其销售，但是，民生大药房主张其销售被诉侵权产品具有合法来源。

民生大药房为证明其主张向法庭提交证据：1.爱全备公司的营业执照、税务许可证、组织机构代码证以及爱全备公司官方网站以及淘宝网站的介绍。

证明爱全备公司具有合法的经营主体资格，有非常详细、正规的网站，民生大药房在购买产品之前已尽到谨慎的审查义务。

2.爱全备公司的商标许可证、外观设计许可证明、查询报告和给民生大药房的品牌授权书和授权书。

证明民生大药房在正式订货前，爱全备公司提供了美日康按摩器的外观设计许可证，民生大药房在选择生产商时已尽到了审查义务，民生大药房并不知道是未经许可制造的产品，且进货来源具有唯一性。

3.检测报告、合格证标签、防伪标签、使用手册、保修卡和包装箱的原物。

但是，民生大药房提交的三份检测报告分别为“激光康复仪”、“MRK-1按摩器”、“电子睡眠仪”产品的检测报告，无一与本案有关。

民生大药房认为，美日康按摩器系合格产品，具有正规的说明书和标签，甚至有防伪标签，民生大药房在购买产品时已尽到了审查义务。

4.订货聊天记录、快递跟踪记录、美日康产品进出口货表。

证明民生大药房购买的美日康商品具有合法来源，前后进货两次，而且销售数量极少。

民生大药房认为，以上证据可以指向唯一的生产者系爱全备公司，可以证明涉案产品的合法来源。

倍轻松公司认为，民生大药房提交的证据显示爱全备公司是生产厂家。

民生大药房提交证据不能证明其尽到审查义务，商标证书显示的商标类别为第35类，与涉案产品的类别不同，民生大药房称爱全备公司给其的专利证书，但该专利是头盔状的头部按摩器，与本案没有任何关联。

关于品牌授权书，本案是专利侵权诉讼，并不是商标诉讼，该证据与本案没有关联。

淼康公司向法庭提交的证据为：爱全备公司给淼康公司的授权书，但该授权书实际上没有履行，即淼康公司并没有销售授权的品牌商品。

爱全备公司确认民生大药房、淼康公司提交的证据，并确认民生大药房销售的产品来源于其公司。

倍轻松公司在本案请求保护ZL201230419450.4外观设计由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图组成。

专利产品包括三部分，第一部分：左拉手部分，包括拉手带，以及拉手环；

第二部分：工作部分，包括两个对称设计的按摩头，以及位于两个按摩头之间的旋钮；

第三部分：右拉手部分，包括拉手带，以及拉手环。

其中第一部分与第三部分为对称设置。

主视图、后视图，整个产品呈左右对称设计，按摩头外侧具有平滑的轮廓，其前端较小，向后逐渐增大，按摩头的内侧设有可以动作的工作头。

左视图、右视图来，拉手带呈长条状，拉手环孔大致呈矩形。

俯视图，可见两个对称设置的按摩工作头。

仰视图，可见两个对称设计的按摩头，以及位于两个按摩头之间的圆形旋钮。

被诉侵权产品包括三部分，第一部分：左拉手部分，包括拉手带、拉手环；

第二部分：工作部分，包括两个对称设计的按摩头、两个按摩头之间的旋钮；

第三部分：右拉手部分，与第一部分相同。

经过法庭审理对比被诉侵权产品与倍轻松公司外观设计专利图片：被诉侵权产品呈左右对称设计，按摩头外侧有平滑轮廓，前端较小，向后逐渐增大，按摩头的内侧有可以动作的工作头。

该设计与倍轻松公司专利主视图、后视图相同；

被诉侵权产品的侧面系拉手带形状，呈长条状，拉手环孔呈矩形。

该设计与倍轻松公司专利左右视图相同；

从内向外观察被诉侵权产品可见两个对称设置的按摩工作头，其形状与倍轻松公司专利俯视图相同；

从外向内观察被诉侵权产品，可见两个对称设计的按摩头，位于两个按摩头之间的圆形旋钮，其形状与倍轻松公司专利仰视图相同。

因此，倍轻松公司认为，被诉侵权产品外观与倍轻松公司外观设计二者相同。

爱全备公司、民生大药房、淼康公司认为，被诉侵权产品整体有弧度，而涉案专利比较平滑；

被诉侵权产品的按钮以及按钮标识与涉案专利的按钮以及按钮标识不一致，专利图片上的按钮有框，而涉案产品没有框，另外四个按钮中的一个按钮的标识不一样；

调节按钮，被诉侵权产品按钮的下面有正、负标识；

被诉侵权产品与专利产品的颜色不一致。

倍轻松公司诉请爱全备公司、民生大药房、淼康公司赔偿其经济损失人民币15万元，包含倍轻松公司的维权成本，倍轻松公司提交律师费发票人民币6000元，公证费发票人民币1200元，购买被诉侵权产品费用人民币799元。

倍轻松公司没有提交其他赔偿计算依据，请求一审法院适用法定赔偿酌情确定。

一审法院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。

倍轻松公司系本案ＺＬ20123000××××.3号“颈部按摩器(N1)”外观设计专利的专利权人，该专利被授权后，倍轻松公司按时缴纳了专利年费，目前处于合法有效状态，依法应受保护。

根据我国专利法及专利法实施细则的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计专利产品为准。

被诉侵权产品与倍轻松公司专利产品同为颈部按摩器，系同类产品。

将被诉侵权产品与倍轻松公司专利进行比对，被诉侵权产品整体呈左右对称设计，按摩头外侧是前小后大平滑轮廓，按摩头的内侧是可转动的工作头。

经过对比，被诉侵权产品的正、反面与倍轻松公司专利主视图、后视图相同；

被诉侵权产品的侧面与倍轻松公司专利左右视图相同；

被诉侵权产品的按摩头内侧与倍轻松公司专利俯视图相同；

被诉侵权产品按摩头外侧与倍轻松公司专利仰视图相同；

被诉侵权产品整体形状与倍轻松公司专利立体图相同。

爱全备公司、民生大药房、淼康公司认为的不同点，其一，整体弧度差别，是其个人认识，实际是两者均是平滑的弧度过度形状，观察不到具体差别；

其二，按钮标识，事实上标识并不对本案专利产品的外观产生影响；

其三，按钮有边框，该边框在不注意观察的情况下是不会注意到的，缺少该边框对产品的外观没有实质性影响。

至于爱全备公司、民生大药房、淼康公司所称的颜色问题，由于涉案专利并没有限定保护颜色，对此，一审法院不予评论。

因此，爱全备公司、民生大药房、淼康公司所称的细微区别，不影响对专利产品外观及图案的视觉判断，应当确定两者之间的外观设计相同。

据此，一审法院认定被诉侵权产品外观与倍轻松公司专利外观设计相同，被诉侵权产品落入倍轻松公司外观设计专利权的保护范围。

本案倍轻松公司通过民生大药房京东商城网店购买了涉案被诉侵权产品，淼康公司向倍轻松公司出具了盖有其公章的发票。

实际销售被诉侵权产品者系民生大药房，但淼康公司出具了销售发票，对于消费者来讲，销售者是淼康公司，淼康公司应当承担被诉侵权产品销售的相关责任，据此，一审法院认定民生大药房、淼康公司销售被诉侵权产品的事实。

被诉侵权产品及包装上均有爱全备公司商标、公司名称等信息。

据此，一审法院认定爱全备公司制造被诉侵权产品的事实。

民生大药房在互联网上以图片和文字的形式推广被诉侵权产品，构成许诺销售侵权。

关于爱全备公司主张被诉侵权产品是其经过案外人王春晓的授权生产问题。

爱全备公司提交《专利技术使用权转让协议》，可以理解为专利实施许可合同。

但是所涉及的专利号为ＺＬ20123066××××.8的外观设计专利权，其专利申请日是2012年12月26日，而倍轻松公司本案请求保护的201230004333.3专利的授权公告日是2012年8月22日，即晚于倍轻松公司的专利权，不能对抗倍轻松公司的涉案专利权。

爱全备公司提出的获得授权生产被诉侵权产品，既不是现有设计的抗辩，也不是先用权的抗辩，其抗辩理由于法无据，一审法院不予采纳。

民生大药房、淼康公司主张其销售被诉侵权产品具有合法来源问题。

合法来源证据有爱全备公司的营业执照、税务许可证、组织机构代码证以及爱全备公司官方网站以及淘宝网站的介绍、商标许可证、授权书，订货聊天记录、快递跟踪记录、美日康产品进出口货表。

爱全备公司对上述合法来源证据均予以确认，并确认民生大药房、淼康公司销售的被诉侵权产品来源于爱全备公司。

上述证据证明民生大药房在购买被诉侵权产品时已尽到了合理审查注意义务。

据此，一审法院认为，民生大药房、淼康公司主张其销售被诉侵权产品具有合法来源的抗辩理由成立。

综上，倍轻松公司专利权处于授权状态，应当受法律保护。

被诉侵权产品外观与倍轻松公司专利的外观设计相同。

爱全备公司制造、销售被诉侵权产品侵犯了倍轻松公司专利权，应当承担停止侵权、销毁侵权产品、赔偿损失等民事责任。

民生大药房销售、许诺销售被诉侵权产品侵犯了倍轻松公司专利权，应当承担停止侵权的民事责任。

淼康公司销售被诉侵权产品侵犯了倍轻松公司专利权，应当承担停止侵权的民事责任。

由于民生大药房、淼康公司主张其销售被诉侵权产品具有合法来源的抗辩理由成立，依法可不承担赔偿倍轻松公司经济损失的责任，但是，应当承担倍轻松公司的合理维权费用。

倍轻松公司要求爱全备公司、民生大药房、淼康公司承担连带赔偿责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

关于本案的赔偿问题。

倍轻松公司主张爱全备公司、民生大药房、淼康公司赔偿15万元人民币，但倍轻松公司没有提交具体的计算依据及理由。

倍轻松公司没有提交其因侵权所造成损失，也没有被告侵权获利的证据，也没有专利许可使用费的参考，因此一审法院适用法定赔偿，考虑爱全备公司制造、销售侵权行为的性质，被诉侵权产品的价值等因素，确定爱全备公司赔偿倍轻松公司经济损失人民币14.3万元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条、以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,判决:一、爱全备公司、民生大药房、淼康公司立即停止侵害倍轻松公司ＺＬ20123000××××.3号“颈部按摩器(N1)”专利权行为；

二、爱全备公司于判决生效后10日内赔偿倍轻松公司经济损失人民币14.3万元；

三、民生大药房、淼康公司赔偿倍轻松公司为本案支付的合理费用人民币7000元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币3300元，由爱全备公司负担人民币3000元，民生大药房、淼康公司承担300元。

本院二审期间，当事人没有提交新的证据。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

综合爱全备公司的上诉请求，依据的事实和理由，以及倍轻松公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.爱全备公司不侵权抗辩是否成立；

2.一审判赔数额是否合理。

（一）关于爱全备公司不侵权抗辩是否成立的问题。

爱全备公司以其获得专利号为ＺＬ20123066××××.8的外观设计专利权人授权为由，主张不侵权抗辩。

经审查，该专利申请日为2012年12月26日，晚于本案专利授权公告日，并非本案专利的在先申请。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（法释[2016]1号）第二十三条规定：“被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。

”人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件，涉及权利冲突的，应当保护在先依法享有权利的当事人的合法权益。

根据《中华人民共和国专利法》规定的先申请原则，只要原告先于被告提出专利申请，则应当依据原告的专利权保护范围，审查被告制造的产品是否完全覆盖原告的专利保护范围。

本案被诉侵权产品外观设计与本案专利并无实质性差异，而与在后申请差异明显，一审法院在将被诉侵权产品外观与本案专利进行直接比对后作出侵权认定有事实和法律依据。

专利权是经由公告程序由国家有关行政机关授予的权利，作为同类产品的制造者理应知晓相关产品的专利授权情况，对其生产经营的产品是否侵害他人专利权进行必要的审查以避免侵害他人专利权。

爱全备公司上诉提出其依据在后申请未侵害本案专利权没有法律依据，本院不予支持。

（二）关于一审判赔数额是否合理的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

鉴于倍轻松公司没有证据证明其因侵权遭受的损失或者爱全备公司因侵权获得的全部利益数额，一审法院根据本案侵权行为的性质和情节，以及被诉侵权产品的价值等因素，酌定爱全备公司赔偿倍轻松公司经济损失14.3万元，没有违反法律的规定，判赔数额亦无明显不当。

爱全备公司关于一审判赔数额过高的主张依据不足，本院不予支持。

综上所述，爱全备公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3160元，由上诉人深圳市爱全备科技有限公司负担。

深圳市爱全备科技有限公司已向本院预交二审案件受理费3000元，应自本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴纳二审案件受理费160元。

本判决为终审判决。