安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖01民初9号 原告：肇庆浩宏新材料有限公司，住所地广东省肇庆市高新区迎宾大道28号杰力经济发展有限公司1、2、3、6厂房。

法定代表人：麦建忠，董事长。

委托诉讼代理人：徐诚，安徽坤志律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周环，安徽坤志律师事务所律师。

被告：合肥经济开发区恒通五金家电批发部，经营场所安徽省合肥市经济开发区海恒步行街106号。

经营者：周继林，男，1963年7月9日出生，汉族，住安徽省合肥市。

委托诉讼代理人：王成磊，安徽美林律师事务所律师。

原告肇庆浩宏新材料有限公司（以下简称浩宏公司）与被告合肥经济开发区恒通五金家电批发部（以下简称恒通五金）侵害商标权纠纷一案，本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月30日公开开庭进行了审理。

原告浩宏公司的委托诉讼代理人徐诚、周环，被告恒通五金的委托诉讼代理人王成磊到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告浩宏公司向本院提出诉讼请求：1、判令恒通五金赔偿经济损失5万元；

2、判令恒通五金赔偿因调查取证支出的交通费、住宿费、公证费等费用2000元。

事实和理由：浩宏公司是“千里马”系列注册商标（注册号：第1252029号、第3685458号）的商标权人。

该品牌在国内玻璃胶市场具有很高的知名度和良好的市场声誉。

但一些违法制造商、销售商大肆生产和销售相关假、仿冒侵权产品，牟取非法利润，扰乱了浩宏公司对自身品牌的正常商业运作。

另一方面，由于侵权产品的低劣质量和不完善的售后服务，导致部分消费者一定程度上失去对“千里马”系列注册商标产品的信赖，给浩宏公司的声誉造成非常恶劣的影响，同时也使浩宏公司蒙受巨大经济损失。

经调查，浩宏公司发现被告恒通五金销售了侵犯浩宏公司注册商标权的玻璃胶，非法使用了“千里马”系列注册商标，侵害了原告的商标权，故请求判如所请。

被告恒通五金辩称，原告2016年9月5日第一次起诉时，因被告名称和实际经营场所均与起诉状内容不一致，原告撤诉，但相关诉讼材料均被被告保留，再原告再次起诉，证据材料有明显篡改。

本店销售的产品有合法来源，原告在公证购买行为之后近两年时间才诉至法院，导致本店无法取得当时购货凭证，原告有明显恶意诉讼之嫌。

另公证购买行为与出具公证书的时间相差数月，不符合15天出具公证文书的程序性规定，且公证人员某1没有签章，公证保全所涉产品也完全脱离公证员的保管，违反了相关规定，该公证书应为无效，原告无证据证明本店出售了涉嫌侵害其商标权的产品。

本案应适用特殊诉讼时效1年的规定，本案现已超过诉讼时效。

综上，请求依法驳回原告全部诉讼请求。

原告浩宏公司围绕诉讼请求依法提交了六份证据，证据一、（2013）粤肇高新第000165号公证书、（2013）粤肇高新第000167号公证书、（2013）粤肇高新第000169号公证书、（2013）粤肇高新第000170号公证书、（2015）粤肇高新第00048号公证书。

证据二、（2015）粤肇高新第000061号公证书、国家工商行政管理总局商标评审委员会出具的商评驰字【2014】98号文件。

证据三、合肥市徽元公证处（2015）皖合元公证字11790号公证书、票据，及公证实物。

证据四、鉴别证明；

证据五、公证费发票。

证据六、浩宏公司自己生产的正品千里马玻璃胶一支，250ML。

被告质证认为对证据一的真实性无异议，但证明目的有异议，认为其销售的被控侵权产品的生产商为佛山市蓝海区建华胶粘有限公司。

原告并未提供其自行生产以及关联企业生产或授权他人生产的证据材料。

对证据二的真实性无异议。

但与本案无关联性，著名商标和驰名商标被认定后应加大保护力度，但商标权人也不应滥诉。

对证据三的三性均有异议。

原告第一次起诉的证据材料中，公证员栏没有承办公证员签章，不符合公证程序的规定。

对于后期举证后补的公证员签章，不予认可。

另外公证现场至少应该拍摄两张照片，其中一张应为公证人员持证到现场照片。

另外公证过程中取得的票据应当由公证机关保管。

公证行为为2015年7月1日申请，7月2日办理保全，而出证时间则为2015年12月22日，明显违反了15天出证的规定，程序不合法，公证处的行为严重违反法律规定，公证书应为无效。

收款收据上显示的玻璃胶和后面JH-348门窗幕墙胶不一致，且收据上加盖的公章与被告日常使用印章明显不符。

结合原告第一次起诉的证据，被告主体不适格。

被告提交的门头照片与公证处拍的门头照片也明显不一致。

另公证保全的玻璃胶已超过9个月的保质期。

对证据四的三性和证明目的均有异议。

原告非本案适格的鉴别主体，公证行为当天就出具鉴别证明，也不符合常理。

证据五的真实性无异议，合法性、关联性和证明目的均有异议。

开票日期是申请公证行为之后，不应出现先公证后出票情形。

证据六的真实性无法确认，不认可原告的证明目的。

被告为反驳原告的诉讼请求，举证二组证据。

证据一、情况说明、送货单、光盘；

证明被告销售的都是正品千里马玻璃胶；

被告有三枚印章，主体为合肥经济开发区恒通五金家电批发部，原告起诉的主体与被告名称不符，被告不是本案适格的诉讼主体。

被告门头照片和公证书中拍摄的门头照片不同，不能证据产品购自本店，证据二、传票、（2015）皖合公证字第11790号公证书复印件，证明原告第一次起诉时所提供的证据，在公证书公证员一栏空白，公证印章也不清楚。

原告针对被告所举证据质证认为，对于证据一的三性均有异议，证明目的也有异议。

对于证据二，原告上次确实有失误，但起诉证据提供的均为复印件，复印不清，可以与原件核对，原件上有公证员签章，被告也可以到公证处与该处留档的原件核对。

第一次原告撤诉，确认是告错被告所以撤诉，现已查清被告主体情况，再次起诉，被告主体适格。

本院认为，对于原告所举证据证据一、证据二，被告对真实性均无异议，该两组证据均可以作为本案认定案件事实的依据。

对于证据三，虽被告对该证据的三性均有异议，对于公证处的公证行为，被告并没有提供实质性证据证明公证行为无效，而公证出证时间是否超期并不是判定公证书无效的法定依据，对于公证处的公证行为，公证书中均有明确记载，并无将现场所购涉案产品在未封存前交由当事人自行保管的内容，故该公证书符合法律规定，可以作为本案认定案件事实的依据。

对于证据五、证据六，浩宏公司是涉案商标权人，其对于本公司授权生产的产品具有鉴别真假的能力，其提供的产品应认定为正品，被告在未能提供充分相反证据推翻鉴别证明和产品的情况下，该两份证据可以作为认定本案事实的证据使用。

对于被告所举证据一，因情况说明是其单方出具，其证明自己有三枚印章，表明其在经营过程中存在刻制多枚印章的行为，并不能依据其单方说明认定公证人员在该店进行公证行为时取得的收据上加盖的印章不是其加盖。

对于其提供的千里马玻璃胶，即使其此次提供的玻璃胶系正品，也不能反证公证处在办理公证行为时在其店内购买的玻璃胶是正品。

而对于其提供的门头照片，仅能证明其拍照时门头与公证时门头不同，但并不能据此反证公证时拍摄照片与公证当时门头不符，且两张门头照片上显示的电话号码为同一电话号码，因而不能依据其此次提供的门头照片而否定公证行为的效力。

对于被告所举证据二，传票可以证明原告曾经起诉过，但并不能据此认定本案被告不是本案适格诉讼主体。

公证书复印件上公证员一栏确未显示公证员签章内容，公证处公章也显示不清，但该公证书复印件内容与公证书原件内容经核对一致，而公证书原件上均有公证员签章及公证处印章，复印件复印内容不清晰属正常现象，诉讼期间，复印件亦需与原件核对后方能作为证据使用，故被告仅以其所持复印件上显示不出公证员签章，公证处公章不清为由，主张公证书原件无效的理由不能成立，本院依法不予采信。

被告的证据均不能支持其证明目的，本院对其证据不予采信，不能作为本案认定案件事实的依据。

本院依据认定的证据及庭审查明的情况，确认案件事实如下：涉案第1252029号“千里马”注册商标于1999年3月7日经核准注册，核定使用商品为第1类：玻璃粘合剂、粘胶、粘合剂、硅胶，注册人为南海市大沥建华铝门窗配件经营部。

2003年8月7日，南海市松岗建华胶粘实业有限公司受让该商标。

2006年2月21日，该商标注册人名称变更为佛山市南海区建华胶粘实业有限公司。

2012年4月6日，原告浩宏公司受让该商标。

2009年2月16日，该商标的注册有效期续展至2019年3月6日。

2015年4月23日，肇庆市工商行政管理局出具证明，内容为:根据国家工商行政管理总局商标评审委员会《关于认定浩宏新材料有限公司等企业37件商标为驰名商标的通报》（商评驰字[2014]98号）文件，浩宏公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第1类玻璃粘合剂商品上的“千里马”注册商标为驰名商标，特此证明。

2015年7月2日十四时，应原告浩宏公司的申请，安徽省合肥市徽元公证处的公证人员，随同原告的委托代理人蔡志安，来到位于安徽省合肥市经开区的“恒通五金家电批发部”。

蔡志安在公证员丁某公证人员某2的面前以普通消费者的身份购买了一支型号为ＪＨ-348的“千里马”高级硅酮门窗幕墙胶，支付现金12元。

该店铺营业人员开具了一张编号为ＮＯ.0530715的《收款收据》，蔡志安向该店铺经营人员索要了一张该店铺的名片。

公证过程中，蔡志安使用手机对“恒通五金家电批发部”的店面进行拍照。

购买行为结束后，蔡志安将上述所购物品、清单和名片暂交公证员保管。

上述人员共同回到公证员办公室后，蔡志安使用手机又对购买的上述物品进行拍照。

随后公证员对上述物品进行封存。

2015年12月22日，安徽省合肥市徽元公证处出具（2015）皖合元公证字第11790号公证书，证实上述过程。

原告浩宏公司为该次公证支出公证费1200元。

庭审中，本院组织原、被告对被诉侵权产品封存情况进行勘验。

被告认为封存袋另一侧也应由公证处贴封条并加盖骑缝章，公证处封存不符合要求。

本院经现场确认被诉侵权产品封存状况无异常，没有拆动迹象，被告也未提供证据证明该封存袋有拆动痕迹，应认定为封存完好。

当庭由原告启封密封袋，取出被诉侵权的“千里马”酸性大型工程专业胶一瓶，型号为JH-348瓷白玻璃胶，瓶身上部显著标注文字“千里马”。

原告将被诉侵权产品与原告方产品进行对比，认为存在多处差别：1、前者表面发黄发暗，没有光泽度，后者表面乳白色，光滑透亮；

2、前者标注“十年品质保证”，后者标注“十五年品质保证”；

3、前者的条形码为橘红色，后者的条形码为黑色；

4、前者的文字有凹凸感，后者的文字和瓶身一体，没有凹凸感；

5、前者的体系认证在瓶身下部，而后者的体系认证在瓶身上部；

6、侵权产品使用了千里马的注册商标。

提供比对的产品与涉案侵权产品日期相近。

本院审查后确认，两产品在外表光泽度以及广东省著名商标同心圆标识方面的区别存在但不明显，其余不同点如原告所描述；

另外，被诉侵权产品外部文字、图形的印刷质量与原告方产品存在一定差异。

两产品均标注制造商为佛山市南海区建华胶粘实业有限公司。

合肥市工商行政管理局2015年11月15日出具的基本注册信息查询单记载：企业名称合肥经济开发区恒通五金家电批发部、负责人周继林、企业类型个体工商户、经营场所安徽省合肥市经济开发区海恒步行街106号，成立日期2006年10月17日等。

另案查明，原告许可佛山市南海区建华胶粘实业有限公司使用涉案商标生产玻璃胶产品。

本院认为,原告是涉案第1252029号“千里马”注册商标的商标权人，未经其许可或授权，在商标核准使用的商品上，使用相同或近似商标的，或是未经其许可销售侵犯注册商标专用权商品的，即构成对原告注册商标专用权的侵犯。

原告许可佛山市南海区建华胶粘实业有限公司使用涉案商标，根据《中华人民共和国商标法》第四十三条的规定，其有义务监督后者使用涉案商标的商品质量。

相应地，对使用涉案注册商标的商品，原告应当具有鉴别能力。

庭审中原告指出了被诉侵权产品与原告提供产品的多处不同，在没有相反证据足以推翻上述事实的前提下，可以认定被诉侵权产品非由原告许可的佛山市南海区建华胶粘实业有限公司生产。

被告对原告公证取证过程持异议，认为不能证明被诉侵权产品由其销售。

被告针对此异议提供的证据，并不能证明公证行为存在违法情况，不能否认公证书的效力。

结合公证书所附的收据、照片等，可以认定本案被诉侵权产品由被告销售。

至于原告此前诉讼，被诉主体并非本案被告而是另有他人，本案被告持他人开庭传票，主张原告此次起诉被诉侵权主体错误的理由不能成立，本院依法不予采信。

因被告所销售的产品上标注了涉案的“千里马”商标，属于涉案商标核定使用商品的范围，应当认定为侵害原告就涉案商标享有的商标权的侵权产品。

被告未能提供证据证明其销售的侵权商品具有合法来源，其销售行为构成侵权且不能免除赔偿责任。

根据原告的请求，被告应承担赔偿经济损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额，考虑涉案商标曾有被认定为驰名商标的记录，同时参酌被告的经营规模、经营时间等因素，以及原告维权合理支出，本院酌定被告赔偿原告经济损失7000元。

因本案系商标侵权纠纷，应适用普通诉讼时效，原告2015年7月发现被告存在销售侵权产品的行为，2017年1月起诉，并未超过诉讼时效，故对被告主张本案已超过诉讼时效的理由亦不予采信。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、被告合肥经济开发区恒通五金家电批发部于判决生效之日起十日内，赔偿原告肇庆浩宏新材料有限公司经济损失7000元（含合理支出）；

二、驳回原告肇庆浩宏新材料有限公司的其他诉讼请求。

被告如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1100元，由被告合肥经济开发区恒通五金家电批发部负担800元，原告肇庆浩宏新材料有限公司负担300元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。

审判长　项　红 审判员　张宏强 审判员　汪　寒 二〇一七年五月十一日 书记员　丁宇琪 附相关法条： 《中华人民共和国商标法》 第五十六条注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。