北京知识产权法院民 事 判 决 书(2016)京73民初1217号原告：北京市朝阳区麦子店福利塑料制品厂，住所地北京市朝阳区枣子营南街**号。

法定代表人：马静，厂长。

委托诉讼代理人：张立军，北京市智汇律师事务所律师。

被告：北京羽丰阳光商贸有限公司，住所地北京市朝阳区十里堡1号1幢。

法定代表人：张备中，总经理。

被告：汕头市金平区广友体育用品厂，经营场所广东省汕头市寨头北十七巷**号。

经营者：曾广辉，男。

委托诉讼代理人：陈薇，北京市京师律师事务所律师。

第三人：张冬林，男。

原告北京市朝阳区麦子店福利塑料制品厂（简称北京麦子店制品厂）诉被告北京羽丰阳光商贸有限公司（简称北京羽丰阳光公司）、汕头市金平区广友体育用品厂（简称汕头广友体育用品厂）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2016年12月21日立案后，依法组成合议庭，并追加张冬林作为本案第三人参与诉讼。

本院于2017年5月3日公开开庭进行了审理。

原告北京麦子店制品厂的委托诉讼代理人张立军，被告北京羽丰阳光公司的法定代表人张备中，被告汕头广友体育用品厂的委托诉讼代理人陈薇，第三人张冬林到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

北京麦子店制品厂向本院提出以下诉讼请求：1.判令北京羽丰阳光公司、汕头广友体育用品厂立即停止侵权行为并向北京麦子店制品厂公开道歉；

2.判令北京羽丰阳光公司、汕头广友体育用品厂向北京麦子店制品厂赔偿10万元以及因调查发生的公证费2500元。

事实和理由为：北京麦子店制品厂持有专利号为201430094380.0，名称为“喜上眉梢·梅花雪”的外观设计专利（简称涉案专利），该专利申请日为2014年4月18日，并于2014年12月3日获得授权。

北京羽丰阳光公司、汕头广友体育用品厂大量生产销售与涉案专利相同和相似的柔力球拍，经多次警告未果，严重侵犯了北京麦子店制品厂的合法利益。

北京羽丰阳光公司辩称，涉案柔力球拍的销售者实际为张冬林，北京羽丰阳光公司将位于北京市朝阳区延静里苑14号楼3-102的房屋出租给张冬林从事经营活动，北京羽丰阳光公司与本案侵权纠纷没有关系。

汕头广友体育用品厂辩称，1、根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》，其不应作为本案被告；

2、汕头广友体育用品厂使用的外观设计属于现有设计，早在涉案专利申请日之前就已经自行设计并生产。

从外观上看，其生产的球拍与涉案专利有明显的差异；

同时，其生产的球拍销售总量非常小，没有给北京麦子店制品厂造成经济损失。

张冬林述称，同意北京羽丰阳光公司的意见，其为涉案柔力球拍的实际销售者，但涉案产品的生产商为汕头广友体育用品厂，其本人为善意销售者。

本案当事人北京麦子店制品厂围绕诉讼请求依法提交了证据：第一组证据：证据1、涉案专利证书，证据2、专利年费发票，证据3、专利评价报告，用以证明北京麦子店制品厂享有涉案专利权，涉案专利处于有效状态。

第二组证据：证据4、（2016）京中信内经证字第68012号公证书，用以证明北京羽丰阳光公司、汕头广友体育用品厂侵犯涉案专利权的事实。

第三组证据：证据5、公证费发票，用以证明北京麦子店制品厂维权所支出的费用。

经庭审审查，北京麦子店制品厂提交的上述证据复印件与原件一致，本院对其真实性均予以确认。

北京羽丰阳光公司依法提交了其与张冬林的房屋租赁合同作为证据，用以证明位于北京市朝阳区延静里苑14号楼3-102商铺的实际经营者是张冬林。

汕头广友体育用品厂依法提交了如下证据：1、第201220664130.1号实用新型专利公告及专利授权书，用以证明案外人周萍将其第201220664130.1号专利许可给汕头广友体育用品厂使用，汕头广友体育用品厂生产销售的球拍系经过授权的专利产品，不侵犯他人的专利权。

2、第201330361920.2号外观设计专利公告及授权书，用以证明第201330361920.2号外观设计专利的授权公告日早于涉案专利。

在球拍上使用梅花图案属于现有设计，汕头广友体育用品厂生产销售的球拍使用梅花图案，系经过授权的专利产品，不侵犯涉案专利权。

3、梅花画作网络打印件，用以证明梅花图案是画家常见的创作素材，此类画作大同小异，涉案专利源于名画，不具备新颖性。

4、淘宝网、天猫网上其他厂家生产的梅花球拍网页打印件，用以证明在球拍上使用梅花图案系行业内通常设计，属于现有设计，汕头广友体育用品厂生产销售的球拍不侵犯涉案专利权。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、涉案专利情况涉案专利为外观设计专利，专利号为201430094380.0，专利名称为“柔力球拍（喜上眉梢·梅花雪）”。

涉案专利为北京麦子店制品厂于2014年4月18日向国家知识产权局提出申请，并于2014年12月3日获得授权。

北京麦子店制品厂向本院提起诉讼时，涉案专利处于有效状态。

涉案专利包括图片或照片7幅（见附图1），产品用途为“用于锻炼身体的健身器材”，设计要点为“拍框形状及图案，拍面图案”。

该外观设计指定立体图最能表明设计要点。

2015年7月17日，国家知识产权局出具了对涉案专利的专利评价报告，初步结论为：未发现涉案专利存在不符合专利法有关外观设计授权条件的缺陷。

二、涉案产品情况北京麦子店制品厂向本院提交了（2016）京中信内经证字第68012号公证书，用以证明北京羽丰阳光公司、汕头广友体育用品厂实施了侵害涉案专利权的行为。

该公证书记载：2016年9月2日，北京市中信公证处公证员刘军、公证处工作人员郭仪玮与北京麦子店制品厂的委托代理人王慧前往位于北京市朝阳区延静里苑14号楼的“羽丰体育”。

由王慧从该店铺购买了“广友”牌柔力球拍（即涉案产品，见附图2）两把并当场取得盖有“北京羽丰阳光商贸有限公司财务专用章”印鉴的收据一张、写有“威可多羽毛球折扣专卖店张冬林总经理”字样的名片一张。

涉案产品上所附标牌显示“汕头市金平区广友体育用品厂”字样。

涉案产品是“广友牌”柔力球拍，单价为149元，总购买金额为298元。

另查，在本案审理过程中，北京羽丰阳光公司称，涉案柔力球拍的实际销售者为张冬林，系张冬林冒用了北京羽丰阳光公司的名义。

为此，北京羽丰阳光公司向本院提交了房屋租赁合同，用以证明在2016年5月15日其已将位于北京市朝阳区延静里苑14号楼3-102的房屋出租给张冬林从事经营活动。

张冬林向本院提交声明并在庭审中明确表示涉案产品的销售者为其本人，与北京羽丰阳光公司无关。

为了进一步查清本案事实，准确认定各方的法律责任，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，本院依法追加张冬林作为第三人参与了本案诉讼。

在本案审理过程中，张冬林主张其为涉案产品的善意销售商，并不知晓涉案产品侵权。

汕头广友体育用品厂明确认可张冬林销售的涉案产品是其生产制造的。

涉案专利与涉案产品的勘验比对情况庭审过程中，本院当庭将公证购买的涉案产品拆封，对涉案产品与涉案专利进行了勘验比对，涉案产品与涉案专利的设计特征基本相同（详见附图）。

另，北京麦子店制品厂为证明其为本案支出的合理开支，向本院提交了公证费发票2500元，以证明其主张的合理开支2500元。

另查，北京麦子店制品厂未向本院提交有关赔偿数额的证据，其主张赔偿数额由本院酌定。

上述事实，有（2016）京中信内经证字第68012号公证书、涉案专利登记簿副本、涉案专利评价报告、涉案产品实物和相关发票、当事人陈述以及庭审笔录等证据在案佐证。

本院认为，根据专利法第六十条的规定，对于侵犯专利权的行为，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉。

本案中，根据北京麦子店制品厂提交的外观设计专利证书及涉案专利的专利权评价报告等，可以证明北京麦子店制品厂是涉案专利的专利权人，且涉案专利的专利权尚处于稳定状态。

故在无证据表明涉案专利的专利权被依法宣告无效或放弃之前，北京麦子店制品厂依据涉案专利依法享有的专利权受法律保护。

根据查明的事实可知，北京麦子店制品厂提交的公证书中载有印刷“威可多羽毛球折扣专卖店张冬林总经理”字样的名片，北京羽丰阳光公司提交的房屋租赁合同显示其已将北京市朝阳区延静里苑14号楼3-102商铺出租给张冬林经营使用，且张冬林在庭审中明确认可位于北京市朝阳区延静里苑14号楼3-102商铺的实际经营者为其本人，其为涉案产品的销售者，北京羽丰阳光公司与此事无关。

另汕头广友体育用品厂明确表示其为涉案产品的生产商，对此，张冬林与北京麦子店制品厂均表示认可。

由此可见，涉案产品系张冬林冒用北京羽丰阳光公司名义所销售，涉案柔力球拍的销售者为张冬林，涉案产品的生产商为汕头广友体育用品厂。

根据已查明的事实结合本案各方当事人的诉辩称，本案争议焦点在于：涉案产品是否落入涉案专利权的保护范围，以及北京羽丰阳光公司、汕头广友体育用品厂、张冬林是否应当承担相应的民事责任。

一、涉案产品是否落入涉案专利权的保护范围专利法第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

”本案中，涉案专利为立体产品，应按照涉案专利的图片，结合简要说明，对涉案专利的保护范围进行界定。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”。

因此，在判断被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围时，应当以图片或者照片中的形状、图案、色彩设计要素为基本依据，审查被诉侵权产品与外观设计产品是否属于相同或者相近种类产品以及被诉侵权设计与涉案专利设计是否相同或无实质性差异两个方面。

产品正常使用时容易被直接观察的部位相对于其他部位通常对外观设计整体视觉效果更具有影响。

本案中，首先，涉案专利的产品与涉案产品均为柔力球拍类产品，种类相同。

其次，涉案专利为拍框形状及图案，拍面图案。

对于球拍类产品，其球拍体、拍框、拍圈的结构、形状方面较为一致，较为常见，而拍面部分的图案设计存在较大差异，该部分在产品使用时属于容易被直接观察到的部位，其变化对产品的整体视觉效果影响较大。

因此，相对而言，一般消费者会更关注拍面部分的图案设计的变化，该部位形状和图案的变化即是涉案专利的设计特征。

涉案专利的主要设计特征为：拍框上面有梅花图案，拍面左上有一大枝梅花，左下有两小枝梅花，主枝上右侧落有一只向右上仰头的喜鹊，右下部分有一“梅”字。

经庭审比对，涉案专利与涉案产品有以下相同点：（1）两者都由拍头、拍杆、拍柄组成，且球拍体各部分的组成、布局、比例关系近似。

（2）拍面图案中的构图元素相同或相近。

（3）拍面上均有梅花图案，拍面左上为一大枝梅花，左下为两小只梅花，主枝上右侧落有一只右上仰头的喜鹊，右下有一“梅”字。

涉案专利与涉案产品之间存在的区别特征：（1）涉案产品左部梅花小枝处添加了两只小喜鹊，但涉案专利没有；

（2）涉案产品的“梅”字相对于涉案专利字体更小，位置略偏右。

对此，本院认为，上述区别特征在整体设计中所占比例较小，属于细微差异，并不足以引起一般消费者的注意，使一般消费者对两者产生显著不同的整体视觉效果。

且涉案产品完全采用了涉案专利的设计要点。

故，涉案产品与涉案专利在整体视觉效果上无实质性差异，构成相近似外观设计。

汕头广友体育用品厂主张其生产、销售的涉案产品系经过授权的专利产品，其采用的是现有设计，不侵犯涉案专利权。

对此，本院认为，关于汕头广友体育用品厂提出的现有设计抗辩问题。

我国专利法第六十二条规定，“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或设计属于现有技术或现有设计的，不构成侵犯专利权。

”在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，应当认定被诉侵权人的设计属于现有设计。

本案中，汕头广友体育用品厂举证的现有设计是证据1第201220664130.1号实用新型专利公告及授权书、证据2第201330361920.2号外观设计专利公告及授权书、证据3梅花画作打印件以及证据4其他厂家生产的梅花球拍网页打印件。

通过整体观察、综合判断，可以看出决定柔力球拍整体视觉效果的主要是拍面的图案、构图要素、以及各要素的比例、位置关系。

关于证据1，第201220664130.1号专利的授权公告日在涉案专利申请日之前，但该专利为实用新型专利，是对柔力球拍的形状、构造以及其结合所提出的适于实用的技术方案，并未要求保护球拍的设计图案。

且该专利说明书图1显示的柔力球拍图案、各个设计特征与涉案产品存在明显差异。

关于证据2，第201330361920.2号外观设计专利的授权公告日为2014年1月15日，早于涉案专利的申请日2014年4月18日。

因此，可以作为本案的现有设计。

但涉案产品的外观设计与第201330361920.2号外观设计专利的整体视觉效果差异较大，存在以下明显差异：第201330361920.2号外观设计的拍面有几列圆点呈辐射状排列，中间有一枝梅花，梅花左上角有一抹斜向上的不规则图案，该图案中间有一“梅”字，梅花下方中间有一矩形带图案的产品标识，二者梅花枝干的具体设计也不同。

故，涉案产品的外观设计与第201330361920.2号外观设计不构成近似的外观设计。

关于证据3梅花画作打印件，没有显示时间，仅能证明梅花、喜鹊属于画家的常用创作素材，无法证明在涉案专利申请日之前存在将以上创作素材用于柔力球拍并形成与涉案专利近似的外观设计产品。

关于证据4淘宝网、天猫网上其他厂家生产的梅花球拍网页打印件，该证据为网页截图，没有显示时间，其他厂家的生产情况也不能当然证明涉案专利在申请日前为公众所知。

因此，汕头广友体育用品厂提出的现有设计抗辩不能成立。

综上，涉案专利与涉案产品属于相同种类产品，且构成相近似外观设计。

故，涉案产品落入了专利法第五十九条第二款规定的涉案专利权的保护范围。

张冬林未经涉案专利权人许可销售涉案产品，汕头广友体育用品厂未经涉案专利权人许可制造、销售涉案产品的行为，侵害了北京麦子店制品厂就涉案专利依法享有的外观设计专利权。

二、本案民事责任的承担专利法第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”本案中，涉案专利目前为有效专利，依法应当受到法律保护。

北京麦子店制品厂作为涉案专利权人，其有权提起本案诉讼，并要求被诉侵权人承担侵犯专利权的责任。

根据本案公证事实以及汕头广友体育用品厂和张冬林的自认内容可知，涉案产品的销售者为张冬林，涉案产品的生产商为汕头广友体育用品厂。

北京羽丰阳光公司没有实施被诉侵权行为，所以，不承担侵犯涉案专利权的民事责任。

根据《中华人民共和国侵权责任法》（简称侵权责任法）第十五条第一款第一项、第六项规定的承担侵权责任的方式，专利权人或者利害关系人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

张冬林未经涉案专利权人许可销售涉案产品，汕头广友体育用品厂未经专利权人许可制造、销售涉案产品的行为，应当依法承担侵权责任。

（一）关于停止侵权关于张冬林、汕头广友体育用品厂应否停止侵权一节，根据专利法第十一条第二款规定，任何单位或者个人未经北京麦子店制品厂的许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

张冬林销售涉案产品、汕头广友体育用品厂制造、销售涉案产品的行为侵犯了北京麦子店制品厂所拥有的涉案专利权。

在此基础上，根据侵权责任法第十五条第一款第一项的规定，上述侵权责任主体即应当承担停止侵权的民事责任。

且，此处停止侵犯专利权的民事责任，是一种严格责任，不以侵权人的主观过错为要件，即不论侵权人主观上存在故意还是过失，不论其是否知道或者应当知道专利权的存在，只要其实施了专利法规定的侵犯专利权的行为，即构成侵权，应当承担停止侵权的民事责任。

故，对北京麦子店制品厂请求判令张冬林停止销售以及汕头广友体育用品厂停止制造、销售涉案产品的主张，本院予以支持。

（二）关于张冬林主张的合法来源抗辩是否成立专利法第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”根据该条规定，合法来源抗辩至少需要同时满足两个要件：一是销售者主观“不知道”其销售的产品为侵权产品；

二是涉案产品具有合法来源。

本案中，首先，汕头广友体育用品厂在庭审中自认其为涉案产品的生产商，张冬林从汕头广友体育用品厂处购买了涉案产品用以销售。

其次，本案中，北京麦子店制品厂并未提交张冬林明知或应知其销售的涉案产品系侵权产品的相关证据，故张冬林的合法来源抗辩成立，本院予以支持。

因此，张冬林不承担赔偿责任，但应承担停止销售涉案产品的法律责任。

（三）关于赔偿数额专利法第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”根据专利法第六十五条第一款规定，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，北京麦子店制品厂主张被诉侵权人承担其为制止侵权行为支出的合理开支共2500元，并提交公证费发票2500元在案佐证。

经庭审审查，上述发票复印件与原件一致，公证费用属于本案诉讼中合理且必要的支出，理应得到支持，应当由侵权人承担。

因此，对于北京麦子店制品厂主张的2500元合理开支，本院予以支持。

关于北京麦子店制品厂主张汕头广友体育用品厂赔偿其经济损失10万元一节，北京麦子店制品厂并未举证证明其因侵权所遭受的损失，也未提交涉案专利的许可使用费等证据，汕头广友体育用品厂生产、销售侵权产品的数量及侵权获利亦无法查清。

故，本院结合涉案专利权的类型、被诉侵权产品与涉案专利的高度近似性、涉案产品的售价等因素对本案的赔偿数额予以酌定，确定汕头广友体育用品厂赔偿北京麦子店制品厂经济损失1.5万元。

另，关于北京麦子店制品厂请求被诉侵权行为人向其赔礼道歉的主张，本院认为，侵犯外观设计专利权的行为是一种侵犯财产权的侵权行为，而赔礼道歉主要是针对人身利益和商业信誉受到损害的一种责任承担方式，故专利侵权案件中一般不适用赔礼道歉。

并且，本案北京麦子店制品厂未提交证据证明被诉侵权行为造成其遭受商誉损失。

因此，北京麦子店制品厂要求赔礼道歉的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，本院判决如下：一、汕头市金平区广友体育用品厂自本判决生效之日起立即停止制造、销售侵害北京市朝阳区麦子店福利塑料制品厂201430094380.0号“柔力球拍（喜上眉梢·梅花雪）”外观设计专利权产品的行为；

张冬林自本判决生效之日起立即停止销售侵害北京市朝阳区麦子店福利塑料制品厂201430094380.0号“柔力球拍（喜上眉梢·梅花雪）”外观设计专利权产品的行为。

二、汕头市金平区广友体育用品厂自本判决生效之日起十日内赔偿北京市朝阳区麦子店福利塑料制品厂经济损失及合理开支共计一万七千五百元。

三、驳回北京市朝阳区麦子店福利塑料制品厂的其它诉讼请求。

汕头市金平区广友体育用品厂如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费两千三百五十元，由汕头市金平区广友体育用品厂、张冬林负担（于本判决生效后七日内交纳）。

如不服本判决，各方当事人可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于北京市高级人民法院。