广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂01民初218号原告：泸州老窖股份有限公司，住所地四川省泸州市。

法定代表人：刘淼，董事长。

委托诉讼代理人：李永修，广东鼎方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马青艳，广东鼎方律师事务所律师。

被告：北海市海城区老兄烟酒行，经营场所广西壮族自治区北海市。

经营者：颜芳刚。

被告：吴涛，男，1975年5月28日出生，汉族，住江苏省沛县。

原告泸州老窖股份有限公司（以下简称泸州老窖公司）与被告北海市海城区老兄烟酒行（以下简称老兄烟酒行）、吴涛侵害商标权纠纷一案，本院于2016年3月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告泸州老窖公司的委托诉讼代理人马青艳到庭参加诉讼。

被告老兄烟酒行、吴涛经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

泸州老窖公司向本院提出诉讼请求：1、老兄烟酒行、吴涛立即停止对泸州老窖公司第4309661号“”、第915682号“”、第340453号“”注册商标的侵权行为；

2、老兄烟酒行、吴涛在侵权行为造成影响范围内在《广西日报》上登报向泸州老窖公司道歉；

3、老兄烟酒行、吴涛立即向泸州老窖公司赔偿经济损失及合理支出5万元；

4、老兄烟酒行、吴涛承担本案诉讼费用。

事实和理由：泸州老窖公司系具有400多年酿酒历史的国有控股上市公司，拥有12个注册商标，其中“泸州”、“国窖”、“泸州老酒坊”为驰名商标。

2015年4月1日，老兄烟酒行因销售假冒泸州老窖特曲“中华老字号”白酒3瓶（500ml/瓶，酒精含量52%），被北海市海城区食品药品监督管理局查处。

其销售的上述白酒侵犯了泸州老窖公司第4309661号、第915682号、第340453号注册商标专用权，应当立即停止侵权并赔偿泸州老窖公司损失。

泸州老窖特曲“中华老字号”白酒为泸州老窖公司的驰名产品，老兄烟酒行为非法获益销售假酒，不仅侵犯了泸州老窖公司的合法利益，更危害到广大消费者的食品安全和健康权利，应依法严惩。

老兄烟酒行、吴涛未作答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，并因不能自行收集，泸州老窖公司申请本院向北海市海城区食品药品监督管理局调取证据，老兄烟酒行、吴涛未提交证据。

本院对泸州老窖公司提交的证据认证如下：根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩和对对方当事人提供的证据进行质证的权利。

老兄烟酒行、吴涛经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃质证、抗辩等诉讼权利。

泸州老窖公司已提供证据4、5、6的原件供本院核对，上述证据与本案具有关联性，具有证明效力，可以作为本案认定案件事实的依据。

证据4（2013）泸海证字第1817号公证书、证据5（2013）泸海证字第1819号公证书、证据6（2013）泸海证字第1822号公证书可以查明泸州老窖公司对涉案商标享有专用权。

泸州老���公司虽亦提供了证据7、8、9的原件供本院核对，但因泸州老窖公司未能对证据7的评估机构的资质进行举证，证据8、9与本案无关联，故本院对上述证据不予采用。

泸州老窖公司提供的证据1北海市海城区食品药品监督管理局《物品清单》、证据2《鉴定证明书》与本院向北海市海城区食品药品监督管理局调取的证据相互印证，本院予以确认，可以作为认定本案事实的依据。

经审理，本院查明本案事实：经国家工商行政管理总局商标局核准，泸州老窖公司注册了第915682号“”、第4309661号“”商标，商标核定使用商品均为第33类，包括酒精饮料（啤酒除外）等。

经续展，两商标有效期分别至2016年12月13日和2017年3月6日。

第340453号“”商标原注册人为泸州老窖酒���，商标核定使用商品为第33类，1994年9月6日，经国家工商行政管理总局商标局核准，商标注册人变更为泸州老窖公司，经续展，商标注册有效期至2019年2月27日。

2015年4月1日，北海市海城区食品药品监督管理局执法人员在位于北海市海城区××其××村东区××号老兄烟酒行的店铺查获该店销售的“剑南春”白酒1瓶、“泸州老窖特曲（老字号）”白酒3瓶（本案被诉侵权产品）。

经泸州老窖公司鉴定，上述3瓶“泸州老窖特曲（老字号）”酒不是该公司的产品。

北海市海城区食品药品监督管理局还查实，老兄烟酒行的实际经营者为吴涛，接替原经营者颜芳刚继续经营该店铺。

2015年4月23日，北海市海城区食品药品监督管理局作出“北城食药监海角食��[2015]12号”《行政处罚决定书》，认定吴涛在未取得《食品流通许可证》的情况下销售以假充真的白酒，违反了《中华人民共和国食品安全法》和《中华人民共和国质量法》的相关规定，对吴涛处以没收以假充真的白酒4瓶和罚款2260元的行政处罚。

经观察，在本案被诉侵权产品“泸州老窖特曲（中华老字号）”白酒的包装上标有与“”和“”标识，未能观察到被诉侵权产品上有与第340453号商标相同或近似的标识。

另查明，老兄烟酒行系个体工商户，成立于2011年4月19日，经营场所位于北海市××其××村东区××号，经营范围包括预包装食品、卷烟、雪茄烟、白酒、啤酒、葡萄酒零售。

该行原经营者系颜芳刚，��北海市海城区食品药品监督管理局查处时经营者系吴涛。

本院认为：泸州老窖公司是讼争第4309661号、第915682号、第340453号商标的注册人，其享有的注册商标专用权受法律保护。

一、关于老兄烟酒行、吴涛是否侵害泸州老窖公司的涉案商标专用权问题。

首先，老兄烟酒行销售了被诉侵权产品。

被诉侵权产品系北海市海城区食品药品监督管理局从位于北海市海城区××其××村东区××号老兄烟酒行的店铺查扣所得，北海市海城区食品药品监督管理局亦对老兄烟酒行销售被诉侵权产品的行为作出了行政处罚，故本院认定老兄烟酒行销售了被诉侵权产品。

其次，老兄烟酒行销售被诉侵权产品侵害了泸州老窖公司涉案商标专用权。

依��《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项之规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

在判断被诉侵权商品上的商标与原告的注册商标是否相同或近似时，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第九条、第十条的规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；

商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；

在认定商标相同或者近似时，要以公众的一般注意力为标准进行整体和主要部分的比对，并考虑注册商标的显著性和知名度。

本案被诉侵权产品系白酒，与讼争注册商标核定使用的商品为同种商品。

经观察，被诉侵权产品上标注的“”字样与泸州老窖公司第915682号注册商标基本无差别，故本院认定两者构成相同；

被诉侵权产品上标注的“”标识，与第4309661号注册商标相比对，该标识下部缺少“LUZHOU”文字，其余部分则相同，虽然两者存在少许差别，但并不足以使相关公众容易将两者区分开来，从而导致误认，故本院认定两者构成近似。

由于两被告均未提供证据证明被诉侵权产品系泸州老窖公司自己生产或授权生产的产品，而经泸州老窖公司鉴定该产品非该公司生产，故本院认定该产品为侵权产品。

依据前述法律条款的规定，老兄烟酒行销售侵犯讼争注册商标权的产品，其行为构成侵权。

《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第二款规定：“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。

”吴涛是老兄烟酒行的实际经营者，其同样侵害了泸州老窖公司的注册商标专用权,其应与老兄烟酒行共同承担侵权民事责任。

至于泸州老窖公司主张的第340453号注册商标权，由于在本案侵权产品上未能观察到与该商标相同或者相近似的标识，故对泸州老窖公司的该项商标侵权指控本院不予支持。

二、关于泸州老窖公司要求老兄烟酒行、吴涛停止侵权、登报道歉和赔偿经济损失是否合法有据。

《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定，公民、法人的商标专用权受到剽窃、篡改、假冒等侵权的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

老兄烟酒行、吴涛销售侵权产品的行为，侵害了泸州老窖公司享有的商标权益，泸州老窖公司现要求老兄烟酒行和吴涛停止侵权、赔偿损失，依法有据，本院予以支持。

对于泸州老窖公司要求老兄烟酒行及吴涛登报道歉的请求，由于泸州老窖公司未能充分证明老兄烟酒行的侵权行为给其造成商誉上的损害，故对于该项请求本院不予支持。

关于赔偿���额。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”依据上述规定，结合本案的具体情况，由于泸州老窖公司未能充分证明其遭受的实际损失，也未能充分证明侵权人的获利情况，因本案侵权行为泸州老窖公司所受损失和老兄烟酒行、吴涛所获利益难以确定，故本院依法适用法定赔偿，综合考虑老兄烟酒行的经营规模、产品利润、侵权行为的性质、情节���时间长短、后果、涉案注册商标的显著性、公众认知度以及本案的标的、维权的实际情况等因素，酌情确定赔偿数额为8500元。

泸州老窖公司请求过高部分，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第二款之规定，判决如下：一、被告北海市海城区老兄烟酒行、被告吴涛立即停止销售侵犯原告泸州老窖股份有限公司第4309661号“”、第915682号“”注册商标专用权的“泸州老窖特曲（老字号）”白酒；

二、被告北海市海城区老兄烟酒行、被告吴涛共同赔偿原告泸州老窖股份有限公司经济损失（含合理开支）8500元；

三、驳回原告泸州老窖股份有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费1050元，由被告北海市海城区老兄烟酒行、吴涛负担。

上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期履行则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。

权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或者与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。

如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费（受理费的数额根据当事人不服一审判决具体数额确定；

开户名称：广西壮族自治区高级人民法院；

开户银行：中国农业银行南宁市万象支行；

帐号：20×××77）。

逾期不交纳也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。