广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤民终1179号上诉人（原审被告）：东莞市祥泓橡塑制品有限公司，住所地：广东省东莞市长安镇厦岗第一工业区大山东街12-B号。

法定代表人：冯能会，经理。

委托诉讼代理人：陈小兵，广东赋诚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：佛山市佳时电子有限公司，住所地：广东省佛山市禅城区季华五路33号A座2601房。

法定代表人：邓伟华，总经理。

上诉人东莞市祥泓橡塑制品有限公司（以下简称祥泓公司）因与被上诉人佛山市佳时电子有限公司（以下简称佳时公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第618号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

祥泓公司上诉请求撤销一审判决，驳回佳时公司全部诉讼请求并判令其承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：1.祥泓公司成立于2010年7月21日，经营范围是产销橡胶制品、塑胶制品、五金制品、硅胶、电子制品、模具及配件，祥泓公司在本案专利申请日前已经制造被诉侵权产品，对本案专利享有先用权。

2.祥泓公司的经营范围不包括生产、销售被诉侵权产品，为了丰富产品类型，祥泓公司只生产了少量被诉侵权产品，一审判赔数额缺乏事实和法律依据。

综上，一审判决在适用法律和事实认定上存在多处不当，恳请二审法院依法改判。

佳时公司未发表答辩意见。

2015年3月12日，佳时公司向一审法院起诉请求判令祥泓公司：1.停止制造、销售、许诺销售侵权产品，销毁专用于生产侵权产品的模具；

2.赔偿经济损失10万元；

3.承担诉讼费用和因调查取证所花费的合理费用2万元。

一审法院认定事实如下：佳时公司是外观设计专利ZL201430040646.3“鞋带（2）”的专利权人。

该专利申请日是2014年3月4日，授权公告日2014年8月20日。

专利费用已缴至2014年7月24日。

该专利设计图片如本判决书后之附图1。

2015年2月5日国家知识产权局出具的《外观设计专利权评价报告》，针对本专利权的初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2015年2月10日，佳时公司的委托代理人来到祥泓公司厂房，购买了硅胶鞋带绿色、黄色各17盒，单价均为15元/盒。

广东省佛山市珠江公证处为上述行为作了公证，并封存所购产品。

诉讼中，佳时公司将所购产品作为证据提交。

经当庭拆封，所购产品外观如本判决书后之附图2。

将所购产品与佳时公司专利设计对比，两者均为长条设计，两端分别为箭头形状。

差异在于两端箭翼中部，佳时公司专利设计中有“10”字，被诉侵权产品相应位置中字形为“2”到“8”不等。

2015年1月16日，佳时公司的法定代表人在公证处，通过电脑连接互联网，在“阿里巴巴”网站中搜索到“东莞市祥泓橡塑制品有限公司”的公司经营情况介绍和产品展示页面。

其介绍内容为：“东莞市祥泓橡塑制品有限公司专业生产硅胶生活用品……硅胶运动产品，橡胶工业产品，橡胶生活用品，橡胶工艺礼品等等。

本厂创始于2004年，有10年的硅胶、PVC制品生产和开发经验……”，展示的产品包括上述公证购买的产品。

广东省佛山市珠江公证处为上述行为作了公证。

另查明，祥泓公司成立于2010年7月21日，注册资本50万元。

经营范围是产销橡胶制品、塑胶制品、五金制品、硅胶、电子制品、模具及配件。

一审法院认为，佳时公司是外观设计专利ZL201430040646.3“鞋带（2）”的专利权人。

该专利现在有效期内，佳时公司的专利权利依法受法律保护。

除法律另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其专利产品。

佳时公司提交了两份公证书及被诉侵权产品等证据用于证明其对祥泓公司的指控，一为在祥泓公司经营场所购买被诉侵权产品，一为祥泓公司在其网络宣传中展示了被诉侵权产品，结合祥泓公司的经营范围及其在信息网络中宣称的公司经营情况，一审法院支持佳时公司提出的指控，即认定祥泓公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品。

祥泓公司虽对公证购买产品和信息网络中内容的关联性提出异议，但无相关证据证明，不足以推翻公证书证明的事实，其抗辩应予驳回。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

进行对比判断时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉上无实质性差异的，应当认定两者近似。

经审查，被诉侵权产品与佳时公司专利设计均为两端为箭头的长条形鞋带，两者在形状方面大体相同。

虽然存在两端箭翼中部数字的差异，但该差异存在于细节，对整体视觉效果无实质性影响，应认定两者近似，即被诉侵权产品落入佳时公司专利保护范围。

祥泓公司关于外观设计对比方面的辩解不成立，予以驳回。

祥泓公司未经许可，为生产经营目的，制造、销售、许诺销售专利产品，侵害了佳时公司享有的专利权，依法应当承担停止侵害行为和赔偿损失等民事责任。

停止制造行为包括销毁用于制造侵权产品的专用模具。

关于赔偿数额，一审法院根据本案专利的类别、祥泓公司侵权行为的性质和情节，以及佳时公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定祥泓公司赔偿佳时公司3万元。

佳时公司的其他诉讼请求不予支持。

综上述所，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条之规定，一审法院判决：一、祥泓公司自判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害佳时公司ZL201430040646.3“鞋带（2）”外观设计专利权产品的行为；

二、祥泓公司自判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿佳时公司经济损失3万元；

三、驳回佳时公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2700元，由祥泓公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新的证据。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

综合祥泓公司的上诉请求，依据的事实和理由，本案二审的争议焦点为：（一）祥泓公司主张的先用权抗辩是否成立;（二）一审判赔数额是否合理。

（一）关于祥泓公司主张的先用权抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十九条第二项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。

祥泓公司上诉认为其成立多年，一直生产经营同类产品，对本案专利享有先用权，但祥泓公司既未提供证据证明其在本案专利申请日前已经制造相同产品或者已经作好制造相同产品的准备，也不能证明其仅在原有范围内继续制造相同产品，其未能就其二审提出的上诉理由提交证据予以支持。

祥泓公司提出的先用权抗辩无据，本院不予支持。

（二）关于一审判赔数额是否合理的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

鉴于佳时公司没有证据证明其因侵权遭受的损失或者祥泓公司因侵权获得的全部利益数额，一审法院综合考虑本案专利的类型、祥泓公司侵权行为的性质和情节以及佳时公司维权合理开支等因素，一审法院酌定祥泓公司赔偿佳时公司经济损失3万元，没有违反法律的规定，判赔数额亦无不当。

祥泓公司的侵权行为涵盖了制造、销售、许诺销售三种侵权行为。

祥泓公司提出一审判赔数额不合理的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，祥泓公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人东莞市祥泓橡塑制品有限公司负担。

本判决为终审判决。