江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣01民初86号原告：丁岁华，男，汉族，1973年12月26日出生，住湖南省桃江县，系湖口县丁家湘炉具加工厂经营者，经营场所：九江市湖口县南北港门面。

委托诉讼代理人：李杰，江西柴郡律师事务所律师，执业证号：13604201110173283。

被告：湖口县刘帆家电批发部。

刘浪，男，汉族，1991年3月13日出生，住江西省湖口县，系湖口县刘帆家电批发部营业执照上登记的经营者，经营场所：湖口县双钟镇五桥饭店旁。

被告：刘帆，男，汉族，1966年12月12日出生，住九江市湖口县，系湖口县刘帆家电批发部实际经营者，经营场所：九江市湖口县鄱湖大市场六区七栋10号。

委托诉讼代理人：黄学华，湖口县钟城法律服务所法律工作者。

原告丁岁华与被告湖口县刘帆家电批发部、刘帆侵害外观设计专利权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

原告丁岁华及其委托诉讼代理人李杰，被告刘帆及其委托诉讼代理人黄学华到庭参加诉讼。

被告湖口县刘帆家电批发部经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭。

本案现已审理终结。

原告丁岁华起诉称：请求依法判令两被告立即停止侵害专利号为ＺＬ20133048××××.2的外观设计专利权的行为，并判令两被告赔偿原告经济损失15万元（包含原告为制止侵权而支出的取证费、律师费、交通费等合理费用）；

本案诉讼费用由两被告承担。

事实和理由：原告湖口丁家湘炉具加工厂的经营者丁岁华为了发展炉具事业，花费巨大精力用于研发炉具工艺，制作出来的炉具外形新颖，在当地及周边城市取得了一定的声誉。

2013年10月16日丁岁华向国家知识产权局申请明为“炉子（省柴）”的外观设计专利，2014年4月30日获得授权，专利号为ＺＬ20133048××××.2。

该外观设计专利由湖口丁家湘炉具加工厂独占使用至今，该厂生产的炉具的炉面上标有“丁家湘”?字样的商标及“中国专利仿冒必究”文字。

被告刘帆在湖口开店经营日杂用品，于2009年开始成为原告的炉具经销商，2015年6月起停止进货，后才发现被告未经原告及丁岁华的同意，制作、销售、批发与原告生产的炉具高度类似的炉具，价格低于原告生产的炉具，导致原告的炉具销量骤减，造成了重大损失。

2015年11月25日，丁岁华申请湖口县公证处就在刘帆家用电器日用化工五金批发部购买侵权炉具的行为及物证进行了保全。

另“刘帆家用电器日用化工五金批发部”于2015年11月29日前未在工商局登记，2015年11月30日后在工商局登记为“湖口县刘帆家电批发部”。

原告认为，根据《中华人民共和国专利法》第十一条规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

否则，应承担侵权责任。

被告制造、销售炉具属于原告专利号为ＺＬ20133048××××.2的外观设计专利权保护的范围，其行为已经侵犯了原告的权利。

被告湖口县刘帆家电批发部未到庭也未提交书面答辩状也未提交证据材料。

被告刘帆辩称，1、原告的诉请于法无据，应予以驳回起诉。

被告在2007年就用废旧石油液化气钢瓶和废旧油桶手工制作柴炉和自行销售，如果客户销售量大时就购买些同类产品销售，一直用这种模式经营至今，按照《中华人民共和国专利法》第六十九条第二项之规定不视为侵犯专利权。

被告采用手工废旧利用废石油液化汽钢瓶做柴炉的上半部分，用废旧油漆桶做下半部分，购买武汉市汉正街公开出售大众使用的铸铁（翻砂）炉圈，焊接的烧硬柴的柴炉，并未有标注原告的专利标识，和原告相混淆的说明书，不存在侵犯原告的专利权。

本案的核心是外观设计，而本案被告所利用的材料是社会大众化材料，钢瓶和油漆桶并不是本案原告所设计，铸造的炉圈也不是原告所设计，根本与原告的外观设计无关。

2、本案原告的证据不能证明被告侵犯了其外观设计专利权。

原告向法庭出具的公证书，不能作为侵权的证据，它只能证明购买了两个炉子的事实，对本案被告是否侵权不具有关联性。

原告提交的专利评价报告书，按照法律规定是本案审理的证据，但是按照《中华人民共和国专利法》第六十一条规定，本报告书对外观设计未进行检索，未向评价单位提供答辩人所制作的产品进行比较而提出侵权的分析意见，故不能作为定案的依据。

3、被告的证据足以证明被告没有侵权。

如果被告在炉具上注明了原告的专利号和其外观标注的文字或者印刷了同类使用说明书，那是侵犯了专利权，否则与其专利无关。

原告未对废旧钢瓶和油漆桶申请优先使用权，被告利用它制作柴炉，根本不存在侵犯其专利外观设计。

4原告申请专利意在垄断市场牟取暴利。

制作一个炉具的成本约30-35元，而原告每个卖给消费者85元一个，原告的做法极大地损害了消费者的权益。

5、原告要求两被告赔偿15万元于法无据。

原告未提供被告批量生产的证据，仅于公证书证明有一个炉子就要赔15万元，于情于理于法不符。

原告的取证费用不存在。

律师费用单方支付，应按谁受益谁承担。

交通费用应在法院认定被告确实存在侵犯其专利的情况下，凭据计算。

原告在法庭指定的期限内没有提交有关费用的证据，法庭应认定无证据。

原告丁岁华为支持其诉请，向本院提交了如下证据：证据一为原告的营业执照，经营者的身份证复印件、被告刘帆的户籍信息、被告刘帆家电批发部的工商登记信息，证明原、被告主体适格。

证据二为外观设计专利证书、收费收据、专利权独占许可证明各一份，证明原告使用的“炉子（省柴）”外观设计专利的基本情况以及该专利由原告独占使用的事实。

证据三为专利权评价报告书一份，证明原告使用的“炉子（省柴）”外观设计专利状态的稳定性。

证据四为公证书一份、公证封存实物，证明湖口县公证处对原告的委托代理人在被告处购买侵权产品的过程进行了公证，并封存了涉案侵权产品。

证据五为购买炉具收据一份、被告刘帆名片一张、中国移动交费发票，证明被告刘帆妻子吴小菊出具了收据和名片以及名片电话的登记号码以及湖口县刘帆家电批发部的工商登记号码为158××××8919，该号码机主为刘帆，刘帆为该店实际经营者的事实。

证据六为原告生产的炉具与被告销售的侵权产品外观比对图一份，证明被告销售的炉具与原告使用的专利炉具高度类似，已构成侵权。

证据七为公证费发票、摄影费收据、律师费发票、交通费票据，证明原告为了维权所花费的费用：证据保全公证费1000元，证据保全摄影费400元、评价报告费2400元，购买侵权炉具155元，律师费7000元，交通费等。

证据八为律师函一份，证明之前原告向被告发函告知对方侵权的事实。

证据九为六份原告经销商户出具的证明，证明原告专利产品受影响的程度和范围，原告专利产品受影响很大的事实。

被告刘帆针对原告丁岁华提交的证据，发表质证意见如下：第一组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。

第二组证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，我们并没有侵犯原告的专利权。

收费收据真实性、合法性无异议，关联性有异议，与侵权一案无关。

独占许可是申请专利时向国家申请由专利机关批准的，并不是丁岁华个人开具的。

第三组证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，评价报告有瑕疵，评价报告应该将涉嫌侵权产品与专利产品进行对比、评价，而本报告没有进行对比，另外，原告购买被告加工的柴炉在专利报告评价之后，所以这个评价报告与侵权无关。

第四组证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，只能证明原告在被告处购买了两个柴炉的事实，不能证明被告侵犯了原告的专利权，因为专利侵权调整应该有国家专利管理部门来行驶，不是国家公证机关进行公证的范畴。

第五组证据的真实性和合法性、关联性均无异议，对于移动公司的收费发票真实性无异议，合法性有异议，不能私自打印我方的移动通信的收费发票。

第七组证据的真实性合法性无异议，关联性有异议，公证机关对国家专利侵权没有调查管理权，摄影费400元真实性、合法性无异议，关联性有异议，应按照谁受益谁承担。

交通费990元那张总票据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，没有细分交通费实际用途。

第八组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，我们没有收到律师函。

第九组证据的真实性、合法性、关联性有异议，证人未到庭，证明是事先打印好的，存在引诱证人作证的嫌疑。

被告刘帆为证明其主张，向本院提交如下证据。

第一组证据为刘帆的身份证，湖口县市场监督管理局个体信息，证明刘帆的诉讼主体资格，刘帆具有经营炉具的资格。

第二组证据，1、湖南万家工贸实业有限公司产品销售合同一份；

2、湖北省黄石市阳新县方艳生调查笔录一份；

3、湖口县城山镇杂货店张小华笔录一份；

4、湖口县流芳乡农贸市场周锦平调查笔录一份；

5、原告诉状和湖口县公证书及所附图片，证明刘帆于2007年与湖南万家工贸实业有限公司九江总代理签订书面合同，双方约定刘帆在彭泽县湖口县代理销售Q/LAAM002-2006企业标准产品；

刘帆于2000年至今销售湖北省黄石市阳新县方艳生产的煤炉和柴炉；

刘帆于2007年与湖口县城山镇个体工商户张小华之间开展煤炉柴炉业务；

刘帆于2007年与湖口县城山镇个体工商户周锦平开展煤炉柴炉业务。

原告在诉状中称被告刘帆于2009年开始成为原告的经销商，证明刘帆销售制作柴炉于2007年就开始至今，而原告的专利授权公告日期是2014年4月30日，按照《中华人民共和国专利法》第六十九条不属于专利侵权，同时刘帆制作销售的柴炉未标注原告的专利标识，不属于《中华人民共和国专利法》第六十九条规定的行为，被告生产制作涉案炉具在原告申请专利之前。

原告丁岁华针对被告刘帆提交的证据，发表质证意见如下：第一组证据的身份证三性无异议，个体信息与本案无关，原告起诉的是被告现在开的店。

第二组证据1、2、3、4证据的三性均有异议，销售合同没有盖章，销售的炉具也没有外形介绍。

三份调查笔录并不能证明被告生产炉具的外形，与本案无关。

证据5真实性合法性无异议，关联性有异议，证明不了其证明目的。

本案中，公证处公证的产品封条完好，现场拆封进行比对。

原告丁岁华进行比对：我们主张公证的产品红色的与我们生产的专利产品相同，另外一个公证产品与我们生产的专利产品相似。

顶部成锅形，有四个支架点，上部是一个圆桶，下部是略小于上部的圆柱体，后面都是一个排烟口，对方的产品排烟口有一个小口子，左右都有一个手柄，前面的上方有一个可方形的进柴口。

被告刘帆进行比对：我们主张生产的产品与保全公证的产品不一致，我们比原告的更高，炉圈原告注明了专利产品，我们并没有注明，我们的进柴口比对方的更大，我们的下半部分圆周要大，对方的炉门在不工作的时候可以闭合，我们是固定的，不能闭合。

经庭审举证、质证，对证据认证如下：对原告丁岁华提交的第一组证据的真实性、合法性、关联性，第二组证据的真实性、合法性，第三组证据真实性、合法性，第四组证据真实性、合法性，第五组证据真实性、合法性、关联性，第七组证据真实性、合法性被告刘帆并无异议，本院对上述证据予以确认。

对被告刘帆提交的证据一的真实性、合法性、关联性，第二组证据的真实性原告丁岁华并无异议，本院对该证据予以确认。

对上述证据本院将在事实认定以及本院认为部分进行阐述。

本院经审理查明：2013年10月16日原告丁岁华向国家知识产权局申请名为“炉子（省柴）”的外观设计专利，2014年4月30日获得授权，专利号为ＺＬ20133048××××.2。

该厂生产的炉具的炉面上标有“丁家湘”?字样的商标及“中国专利仿冒必究”文字。

该专利炉具为铸件面板，呈锅形，有四个支架点；

炉子上部均为圆柱体，下部为略小于上部的直柱体；

左右均有矩形手柄；

后部均有一个圆形排烟口，前部均有方形进柴口。

丁岁华认为被告刘帆生产、销售被控侵权产品涉嫌侵犯了他的涉案外观设计专利权，丁岁华申请江西省湖口县公证处对被控侵权产品进行证据保全公证。

该公证处公证员李某及丁岁华的委托代理人李杰完成了对被控侵权产品的证据保全公证。

对现场等有关情况进行了拍摄，照片共计13张。

2015年11月25日江西省湖口县公证处出具（2015）赣浔湖内证字第339号《公证书》。

刘浪为湖口县刘帆家电批发部营业执照上的登记者，刘帆系湖口县刘帆家电批发部的实际经营者，是被控侵权产品的生产者、销售者。

本案的争议焦点为：1、被告刘帆生产、销售的被控侵权产品是否对原告丁岁华的外观设计专利构成侵权；

2、被告刘帆生产、销售的被控侵权产品是否享有先用权；

3、如果构成侵权，赔偿损失如何计算，被告湖口县刘帆家电批发部是否应对被告刘帆的侵权承担连带赔偿责任。

本院认为:本案是侵犯外观设计专利权纠纷。

原告丁岁华是专利号为ＺＬ20133048××××.2的外观设计专利的专利权人，并在专利有效期内按时交纳了年费，该专利合法有效，应受法律保护。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

外观设计的保护范围以表示在图片中的该产品的外观设计为准，判断是否构成侵犯外观设计专利权,应看被控侵权产品的外观是否与专利产品相同或相近似。

本院就被控侵权产品与专利图片进行了比对，被告刘帆生产、销售的被控侵权产品与原告丁岁华享有外观设计专利权的“炉子（省柴）”（专利号为ＺＬ20133048××××.2）的外观形状基本一样，落入了原告外观设计专利权的保护范围。

对此，刘帆生产、销售的被控侵权产品对原告丁岁华享有外观设计专利权的“炉子（省柴）”构成侵权。

在本案中，刘帆虽然提供了销售合同以及调查笔录，但是销售合同和调查笔录并不能证明其销售的涉案侵权产品享有先用权，也无法证明丁岁华的外观设计系现有设计，刘帆的抗辩主张，本院不予支持。

在本案中，刘帆系湖口县刘帆家电批发部的实际经营者，是被控侵权产品的生产者、销售者，应当依法承担侵权赔偿责任，对于赔偿的具体金额，因原告丁岁华未能证明其实际损失或被告刘帆的利润等情况，本院酌情判令被告刘帆赔偿原告丁岁华经济损失及合理费用共计10000元。

本案中，湖口县刘帆家电批发部应当与刘帆共同承担侵权赔偿责任。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第四十二条、第五十九条第二款、第六十五条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的司法解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告刘帆立即停止侵犯原告专利号为ZL201330488257.2“炉子（省柴）”外观设计专利权的行为；

二、被告刘帆在本判决生效后10日内赔偿原告丁岁华人民币10000元，被告湖口县刘帆家电批发部对被告刘帆的侵权赔偿承担连带责任；

三、驳回原告丁岁华的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3300元，由被告湖口县刘帆家电批发部、刘帆负担2000元；

原告丁岁华承负担1300元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费（开户行：中国农业银行象南广场支行，账号：14×××42，收款人：江西省高级人民法院），上诉于江西省高级人民法院。

递交上诉状后，上诉期满七日内仍未预缴诉讼费，按自动撤回上诉处理。