广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤民终716号上诉人（原审原告）：中山市太力家庭用品制造有限公司,住所地：广东省中山市。

法定代表人：石正兵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谢自安，中山市科创专利代理有限公司专利代理人。

被上诉人（原审被告）：江门市安豪贸易有限公司，住所地：广东省。

法定代表人：黄健明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈永宗，广东华南律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陶涛，广东集之家律师事务所律师。

上诉人中山市太力家庭用品制造有限公司（以下简称太力公司）因与被上诉人江门市安豪贸易有限公司（以下简称安豪公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2015)粤知法专民初字第2113号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

太力公司上诉请求：1.撤销原审判决，2.改判支持太力公司所有诉讼请求；

3.本案一、二审诉讼费由安豪公司负担。

事实和理由：被诉产品与现有技术相比，现有技术抗辩不成立。

吸盘骨架的背面也是容易观察到的部位，且一审法院在评价现有设计抗辩时所使用的比对文件在无效程序中也被复审委员会所评价过，复审委员会认为该对比文件与涉案专利相比区别点在于，吸盘主体上层顶面的设计不同，该处位于一般消费者在安装使用该产品时容易观察到的部位，对产品整体视觉效果具有显著影响。

故被诉产品与现有设计比对文件相比，也不应认定为相近似。

安豪公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

太力公司向一审法院起诉请求：1.请求判决安豪公司立即停止制造、销售侵犯太力公司专利权的侵权产品；

2.请求判决安豪公司立即销毁所有侵权产品；

3.请求判决安豪公司赔偿太力公司经济损失200000元，包括太力公司为制止侵权行为支付的合理费用；

4、请求判决安豪公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：太力公司是专利号为ＺＬ20143025××××.Ｘ、名称为“吸盘（08）”的外观设计专利（以下简称本案专利）的专利权人，专利申请日为2014年7月24日，授权公告日为2014年11月5日，本案专利简要说明指出，本外观设计产品的用途为吸附在光滑平面上用于挂放物件，设计要点是A部为环形，最能表明设计要点的图片是主视图。

根据太力公司提交的《深圳海关关于缴纳担保金的通知》记载的内容，太力公司认为安豪公司出口的吸盘、含吸盘的铁线制浴室架等9项货物侵犯了太力公司拥有的包括本案专利在内的专利权，申请深圳海关扣留了上述货物。

广东省深圳市中级人民法院在准许太力公司提出的证据保全申请后，于2015年5月29日作出（2015）深中法知民初字第859-861号民事裁定，向深圳海关提取了涉嫌侵犯本案专利的产品样品两个，太力公司以该产品作为本案被诉侵权产品，被诉侵权产品随案移送至一审法院。

经查，被诉侵权产品外包装仅标识有“EVERLOCK”，“www.everlock.com”等英文信息，没有标注任何中文的生产厂家信息。

将被诉侵权的吸盘与本案专利进行对比，太力公司认为两者的区别仅在于本案专利后视图的圆形有不连贯的断线，而被诉侵权的吸盘没有，安豪公司确认太力公司的对比意见，经一审法院对比，两者的主要区别在于后视图的图案不同，被诉侵权产品后视图为两圈连续的断点组成，而本案专利后视图由一圈连续断点、一圈连续的双竖线以及一圈连续的断线组成，其他视图无差异。

安豪公司为证明被诉侵权产品实施的是现有设计，提交了公开号为CN203477025U、名称为“一种具有密封件的吸盘”的实用新型专利作为证据，该专利文件记载，专利名称为“一种具有密封件的吸盘”，专利号为201320554884.6，专利权人为太力公司，专利授权公告日为2014年3月12日，该专利权利要求书记载：1.一种具有密封件的吸盘，其特征在于：包括有骨架（1），所述的骨架(1)上包覆有弹性胶体(2)，所述的骨架(1)背部设有连接杆(101)，所述的连接杆(101)上套设有吸盘罩(3)，在所述的弹性胶体(2)底部设有密封件(4)，所述的吸盘罩(3)上设有顶压在所述的弹性胶体(2)背部的凸环(301)，所述的吸盘罩(3)的背侧设有顶压在所述的吸盘罩(3)背部并与所述的连接杆(101)连接的顶压件(5)。

2.根据权利要求1所述的具有密封件的吸盘，其特征在于:所述的密封件(4)为呈环状的密封环，并设于所述的弹性胶体(2)底部边缘与中心之间，从而在所述的密封环外围形成一个接触摩擦面(41)。

26.根据权利要求1所述的具有密封件的吸盘，其特征在于：所述的连接杆（101）为螺杆，所述的顶压件（5）为螺母套。

该专利说明书附图有专利的顶压件为螺母套时的立体图和分解图，安豪公司以说明书附图中的分解图作为本案现有设计的对比文件，将被诉侵权的吸盘与该现有设计公开的图片进行对比，安豪公司认为两者均由吸盘骨架、连接杆、包覆吸盘骨架的弹性胶体和密封件四个主要部分构成，吸盘骨架为圆形，连接杆为螺纹连接杆，密封件为圆环结构，置于弹性胶体底部并且略微突出弹性胶体底面，两者的不同仅在于骨架不同，但在正常使用状态下，吸盘骨架被外壳盖住，不易被观察，故该区别对整体视觉影响较小，被诉侵权的吸盘与现有设计构成相近似。

太力公司则认为，对比文件与被诉侵权的吸盘不相同也不相近似。

经一审法院对比，根据上述实用新型专利说明书附图，结合该实用新型专利权利要求书的内容，可知现有设计公开了一种吸盘，该吸盘由包覆弹性胶体的圆形吸盘骨架、螺纹连接杆以及呈圆环形的密封件三个部件构成，密封件位于包覆吸盘骨架的弹性胶体的底部边缘与中心之间，将被诉侵权产品与现有设计的对比文件相比，被诉侵权产品也是由上述三个部件构成，三个部件的形状、连接方式以及相对位置无实质性差异，两者主要的区别在于现有设计的对比文件无法观察到吸盘骨架的背面。

安豪公司为证明被诉侵权产品系应瑞士外商DMVAG公司（现UBTCAG公司/BTOCAG公司）的订单要求向奇塑公司采购，被诉侵权产品具有合法来源，提交了十封电子邮件打印件、四份名称为“ANHOTRADINGSERVICES(HONGKONG)LIMITED”的英文订单、四份订购单、两份货物运单以及安豪公司的出仓单、监柜记录报告、报关单等证据。

经查，电子邮件经过广东省江门市江门公处证公证，邮件的内容主要是涉及发件人/收件人为“MarcSchildknecht”、“NicoleHess”、“黄洁亮”、“黄慧砚”“Windy-shen”之间的往来邮件，相应的电子邮件中显示，“MarcSchildknecht”为瑞士“DMVAG公司”、“UBTCAG公司”的执行总裁/董事会代表，“NicoleHess”为瑞士“UBTCAG公司”的采购经理，“黄洁亮”、“黄慧砚”为安豪公司的职员，“Windy-shen”为奇塑公司职员。

其中主题为“模具清单”的电子往来邮件（邮件一）记载，MarcSchildknecht2014年2月17日询问黄慧砚，奇塑是吸盘的新供应商，因此安豪将会与奇塑建立联系，奇塑有一些注塑机，他们可能可以生产部分产品，请安豪确认奇塑可以生产哪些配件后，列明注塑模具的清单给MarcSchildknecht。

黄慧砚于2014年2月18日回复称，请查收附件所有注塑模具的清单，部分模具是由安豪支付模具费，部分是由DMV公司支付，请告知哪些产品由奇塑生产，若DMV公司需要，安豪可能转让模具给奇塑。

黄慧砚2014年2月26日再次询问MarcSchildknecht，其在法兰克福时告知，奇塑将会发吸盘给安豪，然后由安豪包装及出货，但现在是奇塑向安豪询价和下订单，而不是DMV公司，安豪收到奇塑采购塑料配件的邮件，如DMV公司确认可以销售，安豪会确认回给奇塑。

MarcSchildknecht2014年2月26日回复黄慧砚，因订单从太力吸盘改为奇塑吸盘，我们现在需要混合生产。

也就是说，短期订单，安豪可以先发货给奇塑。

待奇塑弄清模具后，他们会计算出塑料件的价格。

之后，我们会决定由安豪生产铁线件、塑料件和组装，还是如吸盘帽那样，让奇塑去生产部分塑料件。

这意味着到时安豪可以确认所有的发货。

2014年3月3日，MarcSchildknecht再次发送电子邮件（邮件二）给黄慧砚告知，今后由奇塑生产DMV公司Everloc订单的吸盘，这信息是机密的，韩国JSM公司和太力均不知道任何关于奇塑和安豪合作的信息，奇塑将与安豪就合作模式进行面谈，对于模具，最好提供那些奇塑实际要用到吸盘生产的配件模具。

MarcSchildknecht于2014年11月27日发送电子邮件（邮件三）给黄洁亮告知，日后的订单可以用BtoCAG这个公司名出销售合同。

其他七封邮件是各方洽商包括吸盘产品在内的相关产品订单的往来邮件，其中黄洁亮于2015年1月27日发送给Nicole的电子邮件（邮件七）记载，因为订单数量太少，为了省印刷上机费，安豪要等UBTC公司下一张订单一起订购彩盒，因此尽管产品已经做好，但安豪仍未有彩盒包装。

对于安豪公司提交的电子邮件，太力公司质证认为，一、电子邮件1-4、7、10都是从瑞士发往安豪公司的，但收发时间没有间隔，国外邮件发送时间没有间隔不符合常规，真实性不予认可，且安豪公司是邮件发送后才进行公证，由于可以通过人为原因进行修改，因此，对邮件内容真实性有异议。

二、即使邮件是真实的，也不能证明邮件提及的产品与海关扣押的产品是一样的。

三、关于签订合同上的BTOCAG公司及发送邮件的DVMAG公司名称，安豪公司只是单方陈述两家同为一家公司，没有任何证据支持。

四、安豪公司提出的合法来源抗辩只适用于销售行为，但不适用生产行为，其中安豪公司提交的第一封电子邮件中，第9页记载“我们会决定由安豪生产铁线件和塑料件和组装”，可见安豪公司完全有可能生产制造侵权产品，实际上侵权产品从安豪公司组装出仓到报关都是安豪公司来操作，按照常理被诉产品也是由安豪公司生产。

对此，安豪公司回应称，产品包装是安豪公司根据瑞士公司要求委托相关印刷厂印制，涉案吸盘的包装是奇塑公司生产包装的，安豪公司只是将从奇塑公司采购的吸盘放进包装盒中。

安豪公司提交的英文订单、订购单和货物运单均与前述电子邮件涉及的内容相对应，四份英文订单显示产品发往BTOCAG公司，收件人为MarcSchildknecht，订单显示有吸盘的图片，订单号与前述邮件五、邮件六中各方洽商的订单信息一致。

订购单抬头标识买方为安豪公司，卖方为奇塑公司，产品为不同型号的塑料制大、小吸盘，付款方式为收到BotCＡＧ货款后三个工作日内支付100％货款至奇塑，奇塑收到安豪公司货款后安排发货，四份订购单标识的产品的品名、数量、图片、产品编号等信息与前述英文订单的相应内容一致，四份订购单记载的吸盘数量分别为43872只、24240只、22400只和14904只，总价分别为208969.68元、113832.96元、108557.52元和73895.88元，订购单加盖了安豪公司和奇塑公司的公章。

两份货物运单与邮件六和邮件九中所附的货运单相同。

太力公司对上述证据的质证意见同电子邮件的质证意见。

出仓单和监柜记录报告由安豪公司制作，出仓单显示的中文货名、商品号、客户货号与前述订货单的相应内容相对应，出仓单记载的吸盘数量为40728只报关单显示的部分产品的名称、数量和总价分别为铁线制浴室架（含吸盘）5340个，共14524.8美元、铁线制挂钩（含吸盘）3024个，共3628.8美元、铁线制毛巾架（含吸盘）432个，共1222.56美元、铁制纸巾架（含吸盘）2016个，共4979.52美元、铁制毛巾环（含吸盘）1440个，共2520美元、铁线架（含吸盘）228个，共403.2美元、铁线笔筒架（含吸盘）288个，共483.84美元、塑料挂钩（含吸盘）19080个，共21560.4美元、吸盘4500个，共4050美元，上述产品均标注为everlock牌，最终目的国均为瑞士。

对此太力公司质称，相应的出仓单、报关单仅能证明安豪公司自己出仓报关，而且相应的单据是安豪公司自行制作，不能证明被诉侵权产品不是其生产。

另查明，安豪公司成立于2002年11月20日，企业类型为有限责任公司（法人独资），注册资本710万元，经营范围包括自营和代理各类商品及技术的进出口业务。

太力公司针对广东省深圳市中级法院保全的涉案产品指控安豪公司侵犯其不同专利权，向法院提起三宗诉讼，案号为（2015）粤知法专民初第2112-2114号。

一审法院认为：太力公司是本案专利的专利权人，该专利目前处于有效状态，其专利权应受法律保护。

关于被诉侵权产品是否落入太力公司专利权保护范围的问题。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计专利、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，产品正常使用时容易被直接观察到的部位、授权外观设计区别于现有设计的设计特征通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同。

本案被诉侵权的吸盘与本案专利的用途均为吸附在光滑平面上用于挂放物件，两者属于同类产品，将被诉侵权产品与本案专利对比，两者的区别仅在于吸盘产品后视图图案不同，但由于吸盘产品正常使用时产品后视图不易被观察，两者后视图存在的区别，未对产品外观整体视觉产生实质性的影响，两者在整体视觉效果上没有实质性差异，构成相近似，被诉侵权产品落入本案专利权的保护范围。

关于安豪公司提出的现有技术抗辩的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第六十二条的规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。

《中华人民共和国专利法》第二十三条的规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

本案中，安豪公司主张现有设计援引的对比文件公开时间早于本案专利申请日，可作为现有设计的对比文件，将被诉侵权产品与该对比文件对比，两者各个部件的形状、连接关系以及相对位置均无实质性差异，虽然对比文件无法观察到吸盘骨架的背面，但由于产品正常使用时，吸盘骨架相对于吸附平面的另一侧内置于吸盘罩内，不易被观察到，即吸盘骨架背面属于不容易被观察到的部位，故吸盘骨架背面的设计是否存在区别，对产品的整体视觉效果不会产生实质性影响，故被诉侵权产品与现有设计的对比文件构成相近似，安豪公司的现有设计抗辩成立。

太力公司指控安豪公司侵犯其涉案专利权，缺乏事实依据，不能成立。

鉴于被诉侵权产品没有侵犯太力公司的专利权，安豪公司是否实施制造、销售被诉侵权产品的行为以及被诉侵权产品是否来源于奇塑公司的问题，一审法院不予审理。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：驳回中山市太力家庭用品制造有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费人民币4300元，由中山市太力家庭用品制造有限公司负担。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审期间，太力公司向本院提交国家知识产权局专利复审委员会于2016年6月17日作出的第29386号无效宣告审查决定书，拟证明在无效审查程序中，吸盘主体上层顶面的设计对视觉效果具有显著影响。

安豪公司对该证据的真实性与合法性予以确认。

对该《无效宣告审查决定书》，因双方当事人均认可该证据的真实性、合法性，且直接涉及涉案专利权的效力及保护范围问题，本院予以采信。

本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据太力公司的上诉请求与理由，本案的争议焦点为：被诉产品是否侵害了太力公司外观设计专利权。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计，应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。

本案中，被诉产品与涉案专利均系吸盘，属于同类产品。

将两者相比较，两者均由带螺纹的圆柱形连接杆和近似圆盘形的吸盘主体组成。

两者的主要区别在于，吸盘主体上层顶面（即涉案专利后视图）的设计不同。

涉案专利的吸盘主体上表面外缘有若干条等长弧线围成的圆圈设计，而被诉产品该部位系间隔均匀的肋条状；

涉案专利围绕连接杆有均匀间隔呈放射状排列的等号和圆点设计；

而被诉产品系在靠近外缘处系间隔均匀的圆点。

从安豪公司一审所提交的现有设计抗辩比对文件及太力公司二审提交的无效宣告请求审查决定书可知，在涉案专利申请之前，由带螺纹的圆柱形连接杆和近似圆盘形的吸盘主体组成的设计已为在先专利所公开，但是，基于涉案专利吸盘主体上表面呈现出的图案明显且所占比例大，该图案位于一般消费者在安装使用该产品时容易观察到的部位，故该部位的区别点对于产品整体视觉效果具有显著影响，涉案专利权因此得以维持。

可见，专利吸盘主体表面的区别设计特征是涉案专利的创新之处，相较于其他设计特征在外观设计相同或近似的整体视觉效果判断上更具有影响。

而本案被诉产品与涉案专利恰在该吸盘主体上表面的图案上存在明显区别，对该类产品的一般消费者来说，通过整体观察、综合判断，该差别对外观设计的整体效果产生显著影响，两者不构成相近似。

故太力公司关于被诉产品构成侵权的上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上，太力公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币4300元，由上诉人中山市太力家庭用品制造有限公司负担。

本判决为终审判决。