广州知识产权法院民 事 判 决 书(2017)粤73民初526号原告：吴华，男，汉族，1985年5月2日出生，住福建省福清市。

委托代理人：彭海棠，福建文融律师事务所律师。

委托代理人：洪志文，福建文融律师事务所律师。

被告：佛山市索玛自动门控有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。

法定代表人：黄楚开，该司总经理。

委托代理人：潘文建，襄阳嘉琛知识产权事务所专利代理人。

原告吴华与被告佛山市索玛自动门控有限公司（以下简称索玛公司）侵害外观设计专利权纠纷（专利号：ＺＬ20123032××××.8）一案，本案于2017年2月16日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告委托代理人洪志文、被告索玛公司委托代理人潘文建到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告吴华向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止生产、销售、许诺销售侵犯原告ＺＬ20123032××××.8号专利权产品的行为；

2.判令被告立即销毁用于生产ＺＬ20123032××××.8号外观设计专利权的生产模具；

销毁尚未销售的侵权护栏产品；

销毁与侵权护栏产品相关的一切宣传资料；

3.判令被告赔偿原告经济损失（含合理费用）人民币5万元；

4.判令被告负担本案的诉讼费。

事实与理由：原告是ＺＬ20123032××××.8号专利的专利权人。

被告未经同意，擅自大量生产、销售、许诺销售与原告上述外观设计专利相同的产品。

2015年3月26日，原告公证保全了被告的涉案侵权产品的宣传册。

被告行为侵犯原告专利权，给原告造成损失，请法院判如所请。

被告索玛公司答辩称：1.被告不具备生产制造资质，也没有生产制造涉案产品的能力和行为，主客观上均没有实施生产制造原告指控的涉案产品的行为。

2.原告公证书中拍摄的图片并不清晰、完整，无法进行比对，无法判断其是否落入涉案专利的保护范围。

因此被告没有侵犯原告专利。

3.被告是“永康市挺焓工贸有限公司”（以下简称永康挺焓公司）的经销商，双方签订的“卡罗玛楼梯立柱订购协议”及订货单，涉案产品为永康挺焓公司提供，被告的被诉侵权产品有合法来源，即使构成侵权也不承担赔偿责任。

4.因没有客户订购涉案产品，被告也没有向供货商永康公司购买，因此没有实际销售行为。

且因产品更新快，在原告公证后，被告就已经撤销了涉案产品。

5.原告公证拍照的日期为2015年3月26日，公证书出具日期为2015年11月13日，相差8个月，违反了《公证法》的规定。

6.基于被告被指控的涉案产品或涉案图片具有合法来源，为查明案件事实，被告申请法院追加永康挺焓公司为被告或者第三人。

综上，请法院驳回原告所有诉请。

到庭当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行质证。

对到庭当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

原告为证明其主张提交了以下证据：1.被告企业基本信息打印件；

2.涉案外观设计专利证书；

3.涉案专利登记簿副本；

4.（2015）粤佛珠江第6299号公证书；

5.律师代理费发票一张，发票编号为04322998，开票日期为2017年1月10日，金额为40000元，购买方为吴华，销售方为福建文融律师事务所；

6.广州知识产权法院作出的（2016）粤73民初1064号民事判决书。

被告对上述证据的质证意见为：1.被告企业基本信息打印件、涉案外观设计专利证书、涉案专利登记簿副本的三性予以确认。

2.对公证书的真实性予以确认，但该公证书存在瑕疵，实施公证行为时间为2015年3月16日，但公证书落款时间为2015年11月13日，相差8个月，违反了公证法三个月内出具公证书的规定。

3.对律师费发票的关联性不予确认，仅有发票而无代理合同，不能证明是本案所产生的费用，不能与本案形成特指关系。

4.对（2016）粤73民初1064号民事判决书的真实性予以确认，对关联性及证明内容有异议，不是本案涉案专利且与被告无关联，其事实、内容与本案被告完全不同。

被告针对其抗辩提交以下证据：1.被告营业执照；

2.卡罗玛楼梯立柱订购协议，该协议为复印件；

3.永康挺焓公司企业工商登记查询信息，为网络打印件；

4.卡罗玛产品宣传册；

5.两张卡罗玛订货单打印件，其中一张显示名称为索莱玛订货单，被告通过QQ邮箱当庭进行展示；

6.银行汇款流水；

7.电话录音；

8.广东省高级人民法院作出的（2016）粤民终1376号民事判决书。

原告对上述证据的质证意见为：1.对被告营业执照真实性无异议，但认为经营范围虽只有销售，但不能代表没有生产涉案产品；

2.卡罗玛楼梯立柱订购协议只有复印件，对其三性不予确认；

3.对永康挺焓公司企业工商登记查询信息真实性予以确认；

4.对宣传册三性不予确认，上述宣传册并非是永康挺焓公司的，宣传册背面标识“索莱玛公司”，与永康挺焓公司无关；

5.订货单均为复印件，三性不予认可，且订货日期是2013年5月28日，被告成立于2013年5月29日，可见订货单与本案无关；

6.对银行汇款流水信息真实性予以认可，对关联性不予认可，账单名称为黄楚开而非被告公司名称，与本案无关，即便理解为黄楚开将其个人账户用于公司经营，但是2013年10月5日的款项不能证明是被告履行与永康挺焓公司买卖合同的转账凭证。

上述转账款为55950元，与被告订单上金额完全不同，且时间相隔半年，不能证明被告店铺所保存的产品实物来源于永康挺焓公司。

7.对电话露录音三性不予认可，对录音中双方身份均不清楚，通话内容也无法证明被告与永康挺焓公司存在买卖关系。

8.对（2016）粤民终1376号民事判决书的真实性予以确认，关联性不予确认。

对上述双方有争议的证据，本院认定如下：对原告提交的公证书、律师费发票的真实性、合法性、关联性予以确认，本院予以采纳。

对原告提交的（2016）粤73民初1064号民事判决书的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认，本院不予采纳。

被告提交的证据一被告营业执照的三性认可，予以采纳。

证据二卡罗玛楼梯立柱订购协议为复印件，本院无法确定其真实性，故本院不予采纳。

证据三永康挺焓公司的企业工商登记查询信息真实性予以确认。

证据四卡罗玛产品宣传手册，该手册中并无信息指向永康挺焓公司，证明该产品手册系永康挺焓公司所有，故与本案没有关联性。

证据五订货单，一张订货日期为2013-3-14的卡罗玛楼梯立柱订货单，被告称系名称为“卡罗玛”邮箱地址为162×××＠ｑｑ.ｃｏｍ通过QQ邮件发送给被告的，并当庭登陆QQ邮箱展示，本院认为该邮件发件人信息显示为“卡罗玛”，并不能证明发件人即为“永康挺焓公司”，订货单上也没有任何信息指向“永康挺焓公司”，与本案缺乏关联性。

另一张订货日期为2013-5-28的订货单，为复印件，本院无法确认其真实性。

故本院对订货单不予采纳。

证据六银行流水信息的真实性予以确认，但上述信息中未能证明被告与永康挺焓公司之间有款项往来，对一笔发往农行永康支行的款项金额与证据五中订货单的金额也无法对应，故缺乏与本案的关联性，故本院不予采纳。

证据七电话录音，首先无法确认通话双方的真实身份，其次电话录音内容并没有涉及到的被诉侵权产品来源，故本院对其真实性、关联性不予确认，对该证据不予采纳。

证据八（2016）粤民终1376号民事判决书的真实性、合法性予以确认，但该判决书与本案事实缺乏关联性，本院不予采纳。

经审理查明：吴华于2012年7月17日向国家知识产权局申请名称为楼梯护栏花（XY-15）的外观设计专利，并于2012年11月28日取得授权，专利号ＺＬ20123032××××.8。

根据专利简要说明记载，外观设计产品用于装饰，主要涉及要点在于楼梯护栏花的形状，最能表现外观设计要点的图片照片为主视图。

涉案专利证书登记簿副本显示，涉案专利目前仍处于合法有效状态。

2016年3月26日，原告委托代理人在广东省佛山市珠江公证处公证员的监督下，来到位于佛山市禅城区华艺装饰市场南区三座35-36号的一间店铺，店铺门楣上方有“索莱玛梯业”的招牌，进入店铺后，原告委托代理人对店铺内展示的部分商品进行拍照，并在现场取得“谢广莲”名片一张及卡西洛楼梯扶手系列宣传图册一本。

返回公证处后，原告委托代理人对宣传图册进行了拍摄。

公证处公证员对上述过程全程监督，并于2015年11月13日出具（2015）粤佛珠江第6299号公证书。

卡西洛楼梯扶手系列宣传图册的第一页企业简介中，写明佛山市卡西洛五金制品厂是一家专门设计、生产、销售楼梯立柱的技术型企业。

图册封底印有“展厅：广东省、佛山市、禅城区、华艺装饰材料物流城（南区）、3座35-36号”等内容。

原告指控原告证据第17页即宣传图册第12页第一排左起第一个产品图片为被诉侵权产品图片。

证据第15页第一幅图片中的侵权产品为被诉侵权产品实物。

经本院对比上述两个涉嫌侵权产品外观不一致，原告指控两个产品均侵犯其涉案专利。

谢广莲名片上显示有：“索莱玛佛山市索莱玛建材有限公司专业：销售、批发设计制作承接楼梯扶手工程地址：佛山市禅城区华艺装饰南区三座35-36号”等信息，反面为正面内容的英文翻译。

当庭进行比对，原告认为涉案专利的设计要点在于，1.涉案专利整体呈长方形，由位于上下两端的圆形立柱和位于两立柱间的近似长方形框共同构成；

2.由主视图上看，类似呈长方形框位于两柱头之间，长方形四个角为弧形设计；

3.位于长方形框内中间部位作椭圆“宝石”状设计，该椭圆“宝石”表面为凸起的小菱形纹理，左右两边与长方形边框相切；

4.位于椭圆“宝石”的上下两端作“奖杯”状设计，“奖杯”的一端与柱头相连，另一端与椭圆“宝石”相连共同构成了长方形框内部设计。

将宣传图册中照片与涉案外观专利图片对比，原告认为两者并无二致，构成相同。

将被诉侵权产品实物照片与涉案外观专利图片对比，原告认为两者存在两点不同：1.涉案专利的框内的宝石设计是椭圆形，被诉侵权实物是圆形设计。

2.在上述设计要点第4点中，涉案专利的“奖杯”状设计两端延伸出类似叶子状与椭圆形的“宝石”设计相切，而被诉侵权产品实物图片中奖杯”状设计与圆形“宝石”设计不相切。

两者构成相似。

将宣传图册图片与涉案专利图片比对，被告认为宣传图片仅有一个面，无法揭晓判断另一面是否有其他图案或部件，因此不落入涉案专利保护范围。

将被诉侵权产品实物图案与涉案外观专利图片对比，被告认为两者不相同不近似，理由是1.被诉侵权产品实物图片没有展示现场产品的整体形状及其他面的图案；

2.现场图片没有显示立柱顶部和底部，被告无法确定顶部和底部是否还有其他部件图案；

3.现场图片中被诉侵权产品边沿也被其他产品遮挡，且产品实物中框内是圆形设计，被诉侵权产品是椭圆形设计，两端对应的花样形状、图案也不同；

4.被诉侵权产品两端立柱形状、图案与涉案专利完全不同；

5.涉案专利简要说明中明确后视图与主视图是对称的，而被诉侵权产品现场图片没有拍摄后视图。

另查明,被告佛山市索玛自动门控有限公司是有限责任公司，注册资本3万元，成立日期为2013年5月29日，经营范围为销售：自动门控设备，五金配件。

本院认为，本案属于外观设计专利权纠纷，原告吴华是涉案专利的专利权人，该专利现仍处于合法有效状态，故应受法律保护。

根据查明事实，本案主要审查如下问题：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；

2.被告的被诉侵权行为是否成立；

3.被告合法来源抗辩是否成立；

4.若侵权行为成立，被告应当承担的民事责任。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题根据《中华人民共和国专利法》第五十九第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

第十条、第十一条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案被诉侵权产品与专利产品均为楼梯护栏，属于同样产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

首先，将宣传册图片与涉案专利图片进行比较。

两者整体造型相同，由位于上下两端的圆形立柱和两立柱间的近似长方形框共同构成，两者的上下端圆形立柱与方形框及方形框内图案造型完全相同，经整体观察，综合判断，两者在整体视觉效果上无差异，构成相同设计。

其次，将被诉侵权产品实物图片与涉案专利图片对比。

两者相同点在于：1.两者整体结构相同，上下两端都是圆形立柱，中间为近似长方形框；

2.两者在长方形框两条长边上均各有两个凸起，凸起造型一致；

两者不同点在于：方形框内的图案造型不同，涉案专利方形框中央为椭圆形，两边为“藤蔓”造型，椭圆形与“藤蔓”造型不相连接，被诉侵权产品实物的方形框中央为圆形，两边的“藤蔓”造型相交涉案专利多出两条，并与圆形相连接。

经整体观察，综合判断，被诉侵权产品实物图片方形框内造型与涉案专利不同，对整体视觉效果已经产生显著影响，应认定两者不相同也不近似。

综上，本院认定宣传图册上的被诉侵权产品落入涉案专利保护范围，为侵权产品。

被诉侵权产品实物未落入涉案专利保护范围，不构成侵权。

二、关于被告的被诉侵权行为是否成立的问题原告指控被告生产、销售、许诺销售被诉侵权产品。

原告指控被告有生产、销售行为的依据为谢广莲名片上记载有“专业设计制造、销售”。

宣传图册上第1页的企业简介载明被告是制造、销售、安装的企业。

本院经审查认为，仅根据宣传图册及名片的宣传内容不足以证明被告具有生产、销售被诉侵权产品行为。

故对原告主张被告停止生产、销售被诉侵权产品，销毁用于生产涉案专利产品的生产模具，销毁尚未销售的侵权护栏产品的请求，本院不予支持。

对于原告指控被告许诺销售被诉侵权产品的行为。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式做出销售商品的意思表示。

根据（2015）粤佛珠江第6299号公证书的内容，原告在被告的经营处所得到卡西洛楼梯扶手系列宣传图册，该图册上有侵害原告外观设计专利权的产品图片，故被告的行为构成许诺销售行为。

对被告指出（2015）粤佛珠江第6299号公证书出具时间距离公证行为长达8个月，违反公证法的规定。

对此本院认为，《中华人民共和国公证法》第三十九条规定，当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。

该法第四十条规定，当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。

在本案诉讼期间，被告虽然对该公证书提出了质疑，但没有提出相反的证据，也未向公证机关申请复查，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，本院对（2015）粤佛珠江第6299号公证书证明的事实，予以确认，对被告的该项抗辩主张不予支持。

三、关于被告合法来源抗辩是否成立的问题被告称其展示的被诉侵权产品实物及图片均由案外人永康挺焓公司提供，但被告提供的证据不能证明其主张。

且根据已查明的事实，原告在被告经营处所内获得的卡西洛楼梯扶手系列宣传图册中并没有任何信息指向永康挺焓公司，不能证明宣传图册上的图片是有永康挺焓公司提供。

综上，被告合法来源抗辩不成立。

四、关于被告应当承担的民事责任的问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项的规定，一百一十八条、第一百三十四条的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

因被告构成许诺销售侵权，原告诉请判令被告立即停止许诺销售被诉侵权产品的行为，销毁与侵权护栏产品相关的宣传资料的请求，本院予以支持。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

原告主张被告应赔偿其经济损失及合理费用支出共5万元，但原告并没有提交充分证据证明因侵权所受到的实际损失及被告因侵权而获利的具体数额，本院将根据本案的具体情况，综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的性质、范围及影响以及原告吴华进行公证取证及委托律师诉讼等因素确定赔偿额及合理费用，本院判令被告赔偿原告经济损失及合理费用共1万元。

另对于被告申请追加案外人永康市挺焓工贸有限公司为本案被告或第三人的问题。

由于永康市挺焓工贸有限公司参与本案诉讼并非法律规定的必要共同参与诉讼人，且原告当庭明确表示不同意追加永康市挺焓工贸有限公司作为本案的被告或第三人。

故对被告的该项申请，本院依法不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项，《中华人民共和国专利法》第六十五条、第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告佛山市索玛自动门控有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止许诺销售侵害原告吴华名称为楼梯护栏花（XY-15）、专利号为ZL201230320865.8的外观设计专利权的产品，并销毁印有被诉侵权产品图片的宣传资料；

二、被告佛山市索玛自动门控有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告吴华经济损失及合理费用合计人民币1万元；

三、驳回原告吴华的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币1050元，由原告吴华负担420元，被告佛山市索玛自动门控有限公司负担630元。

案件受理费已由原告全部预交，被告佛山市索玛自动门控有限公司负担部分由被告佛山市索玛自动门控有限公司在判项二所确定的履行期限内迳付给原告。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。