上海知识产权法院民 事 判 决 书（2021）沪73民终51号上诉人(原审被告)：赵庆良，男，汉族，1987年7月24日出生，户籍地山东省聊城市。

委托诉讼代理人：王**，山东舜翔(聊城)律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：福建恒安集团有限公司，住所地福建省晋江市。

法定代表人：施文博，董事长。

委托诉讼代理人：杨虹晴，上海市弘安律师事务所律师。

上诉人赵庆良因与被上诉人福建恒安集团有限公司(以下简称恒安公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2020)沪0104民初6767号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，并于2021年3月31日召集双方当事人进行调查和询问，上诉人赵庆良的委托诉讼代理人王**、被上诉人恒安公司的委托诉讼代理人杨虹晴至本院接受询问。

因双方当事人均未提出新的事实、证据，本院对本案不开庭进行审理。

本案现已审理终结。

上诉人赵庆良上诉请求：1.撤销一审判决；

2.驳回被上诉人的起诉。

事实和理由：1.一审判决认定上诉人在拼多多平台上开设“点滴家居日用”店铺，销售侵害被上诉人“七度空间”商标权利的卫生巾，证据不足，被上诉人一审诉请应予驳回。

被上诉人提供的公证书中没有收取快递过程的照片或录像等，公证的收货环节存在疏漏，不能依据该公证书证明被上诉人提交的货物系上诉人店铺销售的货物。

2.一审法院认定的侵权卫生巾的销量及销售金额与实际不符。

一审判决在计算上诉人店铺涉案商品实际销售情况时，仅扣除退款成功的订单金额，并未扣除刷单的订单金额。

扣除退款成功和刷单的订单后，涉案商品实际销售不超过1,898件，销售金额不超过240，749.10元。

3.一审判决的赔偿数额畸高，且部分项目无证据支持。

即便被控侵权行为成立，参照被上诉人行业收益率不超过15%的情形，上诉人赔偿被上诉人的损失应在3万元以内。

对比同类案件判决，一审判赔金额明显畸高，并且所判合理费用也没有相应证据支持。

4.本案应适用2013年修正的《商标法》，不应适用2019年修正的《商标法》进行审理。

被控侵权行为发生在2019年9月，此时2019年修正的《商标法》尚未生效，并无证据证明涉案店铺在2019年11月1日后还存在被控侵权行为，故本案应当适用2013年修正的《商标法》，一审判决适用法律错误。

综上，一审判决在事实认定及法律适用方面均有错误，依法应予撤销。

被上诉人恒安公司辩称，1.驳回起诉用于处理程序问题，本案不存在任何程序上的瑕疵，不应当被驳回起诉。

2.被上诉人取证的公证书详细记载了收取快递的全部过程并进行拆封拍照，公证过程并无瑕疵。

3.被上诉人提供的刷单记录有完整的物流信息和收货人，应当认定是真实的交易。

虽然该订单单价为1.9元/件，但在对方采购量较大的情况下，价格较低，并不违背常理，故该笔订单所售数量及所获收益应当被认定为上诉人的侵权获利。

即使法院认定该笔订单是刷单，刷单行为本就是违反诚实信用的行为，亦系电子商务法明确禁止的行为，经营者应当对自己的行为承担相应的责任。

4.上诉人销售的是假冒注册商标的卫生巾，是女性消费者直接接触到身体的商品，存在生产环境、卫生不达标、产品质量不达标等危害消费者身体健康的高风险情形，上诉人明知该等情况会发生，仍然放纵该等后果，且销量巨大，故一审判决认定的金额合理。

5.被上诉人取证时间为2019年9月23日，涉案商品下架时间是2019年11月10日，禁售时间为2019年11月15日，上诉人侵权行为延续至新《商标法》实施以后，本案适用新法并无不当。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。

恒安公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令赵庆良赔偿恒安公司经济损失19万元和为制止侵权行为支某的合理费用1万元(包括律师费8,000元、公证费1,500元、侵权产品采购费136元，交通费、打印费、快递费合计364元)。

一审法院认定事实如下：国家商标局于2012年7月7日核准注册第XXXXXXX号“”商标，注册人为恒安国际集团有限公司，核定使用商品为第5类的卫生巾、卫生护垫等，经续展有效期至2022年7月6日。

2020年6月，恒安国际集团有限公司将上述商标转让给恒安(中国)纸业有限公司。

2016年2月，恒安国际集团有限公司将权利商标授权许可恒安公司使用，授权性质为普通许可，商标许可使用的费用为每年300万元，期限从2015年6月23日起至2025年6月23日止；

并授权恒安公司依法在上述授权期限内就权利商标的维权向法院提起诉讼，并有权行使诉讼中的一切法律赋予的权利。

2019年3月13日，恒安国际集团有限公司授权恒安公司就2016年2月的授权委托书补充如下：恒安公司以自己名义对假冒或仿冒商标的行为提起的诉讼有权收取赔偿款、和解款和/或其他执行款项以及任何法院退费。

2020年5月13日，恒安(中国)纸业有限公司将权利商标授权许可恒安公司使用，授权性质为普通许可，商标许可使用的费用为每年300万元，期限从2020年5月13日起至2025年5月12日止；

并授权恒安公司依法在上述授权期限内就权利商标的维权以自己名义向法院提起诉讼，并有权行使诉讼中的一切法律赋予的权利。

2020年5月18日，恒安(中国)纸业有限公司授权恒安公司就2020年5月的授权委托书补充如下：恒安公司以自己名义对假冒或仿冒商标的行为提起的诉讼有权收取赔偿款、和解款和/或其他执行款项以及任何法院退费。

2019年9月23日，恒安公司代理人范雨琴前往四川省成都市国力公证处办理证据保全公证。

在公证人员监督下，范雨琴使用公证处手某在拼多多网络交易平台名为“点滴家居日用”的店铺中购买了名称为“【24包240片整箱批发】七度空间纯棉卫生巾日夜用全棉姨妈巾超薄”的商品，付款136元。

2019年9月30日，在公证人员监督下，范雨琴收取了购买上述商品的快递并将其带回公证处，对其外观进行拍照后打开外包装逐一取出里面的商品并进行拍照。

之后重新包装并封存，交由范雨琴保管。

上述过程详见于(2019)川国公证字第132466号公证书。

经勘验赵庆良提供的案外人手某，微信聊天记录显示：2019年8月10日，案外人要求鲁中瑞就涉案商品拍1.2万件，单价为1.9元一包日用，并向鲁中瑞转账22,800元。

订单信息显示：2019年8月10日该笔订单拼单成功并于同日发货，物流公司为圆通快递，快递单号为XXXXXXXXXXXXXXXXXX。

一审庭审中赵庆良表示该案外人系其朋友。

2019年11月15日，上述网络交易平台中的涉案商品被禁售。

经当庭勘验，拆封公证处封存的物品，内有快递包裹一只，包装盒一个，包装盒中有若干卫生巾，一共三种款式。

包装盒，卫生巾的正面、右侧面和底面均使用了“”。

经比对，被控侵权商品与授权商品存在如下差异：1.被控侵权商品的外包装上印刷的颜色比较浅，授权商品比较深；

2.被控侵权商品折叠后卫生巾的上部边缘距离包装纸边缘距离较小，授权商品距离较大；

3.被控侵权商品打开后，护翼材质与授权商品的材质存在差异；

4.被控侵权商品上锁水圈打点较深，被控侵权商品打点较浅。

另查明，拼多多平台上“点滴家居日用”的店铺类型为个人，入驻人为赵庆良。

“拼多多”平台的经营者上海寻梦信息技术有限公司(以下简称寻梦公司)向一审法院出具了销售情况表：“点滴家居日用”店铺中被控侵权商品的销量为13,945件，销售金额为269,320.10元，其中退款成功的订单数量为47件，退款金额为5,771元。

一审法院认为，首先，在本案审理期间，由于商标法于2019年4月23日进行了修订，新商标法于2019年11月1日起施行，本案所涉及的被控侵权行为虽然自新法施行之日前即已开始，但延续至新法施行之后，故本案应适用新商标法的相关规定。

商标注册人享有注册商标专用权，受法律保护。

恒安(中国)纸业有限公司系权利商标的权利人，有权在注册商标有效期限内就他人侵害上述注册商标专用权的行为提起诉讼。

恒安公司系其普通许可方，恒安(中国)纸业有限公司授权恒安公司有权以自己名义向法院提起诉讼，故恒安公司系本案适格原告。

其次，商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均构成商标侵权。

涉案店铺销售的商品系卫生巾，与权利商标的核定使用范围系属同类，被控侵权的商品和包装盒上均使用了“”，商品名称中使用了“七度空间”字样，经比对与权利商标基本一致，构成相同，侵害了权利商标专用权。

经恒安公司鉴别，上述侵权商品并非恒安公司授权销售的商品，涉案店铺无合法授权，销售侵害权利商标专用权的商品的行为构成侵权。

赵庆良辩称其并非涉案店铺实际经营者，但并未提供证据予以证明，一审法院不予认可。

即使赵庆良并非涉案店铺实际经营者，其出借身份证供他人经营，应与实际经营者对涉案店铺的侵权行为共同承担法律责任。

现赵庆良未提涉案店铺实际经营者信息，恒安公司主张赵庆良承担涉案店铺侵权责任并无不妥，一审法院予以支持。

根据侵权责任法的规定，侵害商标专用权等财产权益，依法承担赔偿损失的民事责任。

由于恒安公司未能提供证据证明其因商标侵权造成的实际损失或赵庆良的违法所得，据此，根据商标法第六十三条规定，一审法院综合考虑被控侵权行为性质、后果，权利商标知名度、核准注册时间，被控侵权商品销售数量、单价、授权许可费用等因素酌情确定赵庆良在本案中所要承担的赔偿数额。

赵庆良辩称其刷单支某的22,800元应予扣除，在案证据显示，该笔订单系实际发生且有相应的物流信息，而赵庆良并未提供证据证明系涉案店铺经营者或者赵庆良本人支某该22,800元，主张扣除的依据不足，一审法院不予支持。

为制止侵权所支出的合理费用应以必要、合理为限。

恒安公司主张的律师费、公证费、交通费、打印费虽无相关的凭证予以证明，但确系其为本案诉讼所需，一审法院结合律师工作量、行业相关收费标准及本案案情，酌情确定相应的赔偿数额。

恒安公司主张的购买费，确系维权支出，但因侵权商品的销售已经在经济赔偿中予以考量，故一审法院对该项费用酌情予以支持。

一审法院判决如下：一、赵庆良于判决生效之日起十日内赔偿恒安公司经济损失85,000元；

二、赵庆良于判决生效之日起十日内赔偿恒安公司合理费用5,000元；

三、驳回恒安公司的其余诉讼请求。

二审审理期间，上诉人与被上诉人均未提交新的证据。

本案二审期间，本院依职权向上海寻梦信息技术有限公司(以下简称寻梦公司)调取了涉案商品的后台销售数据详情表，上诉人与被上诉人对该些数据的真实性均无异议。

上诉人认为：1.被上诉人公证书记载购买的系“12包日用+8包夜用+4包加长338”规格的卫生巾，根据详情表，被控侵权链接下还有“七度空间”优雅系列、网面系列卫生巾，该些款式并非上诉人公证取证的产品，相关销售记录不应计入侵权商品的销售金额。

详情表中还有退款记录，相应退款金额亦不应计入侵权产品销量中。

2.订单号为190810-XXXXXXXXXXXXXXX，数量为12，000件，商品总价为22,800元的销售数额及销售金额系“刷单”数据，并非真实交易，不应计入侵权产品销售数量及销售金额。

被上诉人认为，被控侵权商品的链接下全部商品名称中均包含“七度空间”，与本案被上诉人主张的商标构成相同或近似，上诉人至今未提供任何能够证明其存在合法来源的证据，故所售全部商品均应计入侵权商品销量中。

一审法院在确定赔偿金额时已经扣除了详情表中的退款金额，并无不当之处。

本院认为，鉴于上诉人与被上诉人对寻梦公司提供的销售数据均无异议，本院予以认定。

就上诉人根据详情表所提出的新的意见，本院另行评述。

本院经审理查明，一审法院认定的事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明一审判决书第5页第二段中的“案外人……并向鲁中瑞转账22,800元”有误，应更正为：鲁中瑞向该案外人发送希望他人代付该笔订单的拼多多付款链接，案外人遂代为支某了该订单款项22,800元。

本院再查明：在案外人就上述订单支某款项后，案外人还要求确认收货后给好评。

根据寻梦公司提供的详情表显示，鲁中瑞所拍下的订单号与详情表中的商品总价为22,800元的订单号完全一致，被上诉人确认该笔订单即为鲁中瑞所拍。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点在于，一、上诉人是否实施了被控侵权行为；

二、如果上诉人实施了侵权行为，被控链接下的其他款式是否也应当计入侵权商品中；

三、上诉人是否实施了刷单行为；

四、本案是否应该适用2019年修正的《商标法》；

五、一审确定的赔偿金额是否合理。

关于争议焦点一，上诉人对公证处的取证过程有异议，认为未能完整体现收货过程。

本院认为，公证书中详细记载了购买和收货过程，上述过程均在公证员和公证人员的监督下，并有照片和截屏为证，对整个购买过程还进行了屏幕录制，故公证程序完整，并无瑕疵，该公证书能够证明上诉人销售被控侵权商品的事实，本院对上诉人该项主张不予采纳。

关于争议焦点二，被控侵权链接下有多款商品，被上诉人取证时虽然只购买了其中一款商品，但其余商品上均使用了涉案商标，上诉人虽然主张其余商品不应计入侵权商品，但未能对其余商品的合法来源提供证据，根据民事证据高度可能性的证明标准，本院采纳被上诉人主张，涉案链接下上诉人所售其余商品上使用“七度空间”标识的行为亦侵犯了被上诉人对涉案商标所享有的注册商标使用权，所涉商品的销售金额应当作为本案侵权商品的销售金额共同计算。

关于争议焦点三，根据已查明的事实，在涉案商品链接下，金额为22,800元的订单确系鲁中瑞所拍，该笔订单交易单价显著低于其他订单交易单价，订单金额实际系由案外人支某，该案外人的手某又在上诉人实际控制之下，上述事实及证据能够形成完整的证据链，证明该笔订单并非真实交易订单，系上诉人实施的刷单行为，该订单所涉交易量及交易金额不应被计入侵权商品的销售金额中。

一审在计算赔偿金额时未准确认定该刷单事实，属于认定事实不当，本院予以纠正。

关于争议焦点四，2019年修正的《商标法》自2019年11月1日起实施，被控侵权行为直至2019年11月10日才停止，持续到修正后的商标法实施之日，应当适用修改后的商标法，一审法院法律适用并无不当，本院对上诉人就法律适用问题的上诉意见不予采纳。

关于争议焦点五，根据2019年修正的《商标法》的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支某的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，双方就被上诉人损失、上诉人侵权获利及注册商标许可费用均难以确定，但根据本案上诉人销售的侵权商品，扣除退款订单后，销售金额达263,549.10元，再扣除本院认定的刷单金额22,800元，实际销售金额也达到240,749.10元，故根据被上诉人商标知名度、侵权行为给被上诉人造成的损失及上诉人侵权获利、上诉人侵权的主观故意等因素，虽然一审法院未认定刷单行为，但其酌定的赔偿金额尚属合理，本院予以认同。

被上诉人主张的合理费用中除购买侵权产品费用外，其余费用均未能提供证据，但考虑到这些费用确实客观产生，一审法院据此酌定的费用亦属合理，本院亦予以认同。

综上所述，一审判决认定的事实虽部分有误，但法律适用正确，裁判结果并无不当。

上诉人赵庆良的上诉请求，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币2,050元，由上诉人赵庆良负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陆凤玉审 判 员　杜灵燕审 判 员　易　嘉二〇二一年五月十八日法官助理　秦天宁书 记 员　沈晓玲附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。