山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）鲁民终609号上诉人（原审被告）：山东苏越电气有限公司。

住所地：山东省济南市天桥区北园大街*****号。

法定代表人：杨岩，总经理。

委托诉讼代理人：马显明，男，系山东苏越电气有限公司职工。

被上诉人（原审原告）：宁波威霖住宅设施有限公司。

住所地：浙江省象山县西周镇临港工业区。

法定代表人：吕理镇，董事长。

上诉人山东苏越电气有限公司（以下简称苏越公司）因与被上诉人宁波威霖住宅设施有限公司（以下简称威霖公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初1174号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人苏越公司的委托诉讼代理人马显明到庭参加诉讼，被上诉人威霖公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人苏越公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回威霖公司的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由威霖公司承担。

事实和理由：国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）已对涉案专利作出全部无效的决定，根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定，人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。

同时，由于涉案专利权无效，一审法院判决苏越公司承担侵权赔偿责任也无法律依据。

被上诉人威霖公司未到庭，也未提交书面答辩状。

威霖公司向一审法院起诉请求判令苏越公司：1.立即停止侵犯威霖公司外观设计专利权的行为；

2.销毁所有库存的侵权产品、模具及制造工具；

3.赔偿威霖公司经济损失50万元。

一审法院认定事实：1.2011年7月13日，威霖公司向国家知识产权局申请“通风口装饰面板（财源滚滚）”外观设计专利。

2011年12月7日，该专利获得授权并予以公告，专利号为ＺＬ20113022××××.6，专利权人为威霖公司。

国家知识产权局于2014年6月23日为涉案专利出具了外观设计专利权评价报告，评价意见为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2.该外观专利显示有主视图和使用状态参考图，其简要说明记载：本外观设计产品的用途为主要安装在中央空调的通风口处；

设计要点为图案，该产品为不定长产品；

最能表明设计要点的图片为主视图。

该专利主视图显示：整个图案为长方形单元框，单元框内为多层连续排布的镂空状铜钱图案。

3.2016年1月27日，上海申新律师事务所委托代理人钱倞譞申请上海市东方公证处对苏越公司的网站进行证据保全，公证处公证员通过公证处电脑进入苏越公司的网站，发现该网站上有涉嫌侵犯涉案专利的产品的图片，并进行相关截图。

上海市东方公证处对上述过程进行了公证，作出（2016）沪东证经字第1647号公证书。

上海市东方公证处于2016年4月13日作出（2016）沪东证经字第5315号公证书，公证了2016年4月13日，威霖公司委托代理人钱倞譞在公证人员监督下从顺丰速运取得苏越公司邮寄的中央空调通风口、产品宣传资料、说明书，并予以封存的过程。

威霖公司称上述物品是其参加“第二十七届国际制冷、空调、供暖、通风及食品冷冻加工展览会”，要求苏越公司邮寄的展品，苏越公司亦认可。

经庭审比对，公证的苏越公司网站截图和产品实物，使用了与涉案专利相同的设计。

4.苏越公司成立于2008年1月23日，注册资本1000万元，经营范围为销售空调设备及配套辅助材料、装饰材料、百货，空调设备及配件的安装。

威霖公司为包括本案在内的六个案件支付公证费共计9000元。

一审法院认为，涉案外观设计专利权合法有效，应予保护。

威霖公司外观设计专利权的保护范围，以表示在图片中的该产品的外观设计为准。

被控侵权产品与涉案专利产品为相同产品，经对比，其整体视觉效果与威霖公司的专利设计相同，落入了威霖公司外观设计专利权的保护范围，为侵犯涉案外观设计专利权的侵权产品。

苏越公司在其网站、产品宣传册、展览会上宣传展示侵权产品，其行为构成许诺销售，应承担停止侵权的法律责任。

威霖公司认为苏越公司生产、销售侵权产品，但未提供相应证据，故其请求销毁苏越公司库存的侵权产品、模具、制造工具和苏越公司承担赔偿责任的诉请，一审法院不予支持。

考虑威霖公司维权应有相应的费用支出，一审法院予以酌定6000元，对此，苏越公司应予以支付。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释【2009】21号）第十条、第十一条的规定，判决：一、苏越公司立即停止许诺销售侵犯威霖公司“通风口装饰面板（财源滚滚）”（专利号为ＺＬ20113022××××.6）外观设计专利权的产品；

二、苏越公司于判决生效之日起十日内支付威霖公司合理支出费用6000元；

三、驳回威霖公司的其他诉讼请求。

案件受理费8800元，由威霖公司负担4300元，由苏越公司负担4500元。

本院二审期间，苏越公司向本院提交了专利复审委员会针对涉案专利作出的第30891号《无效宣告请求审查决定书》，威霖公司无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其放弃质证权利，因该证据为原件，故本院对该证据依法予以确认。

根据上述证据，本院二审查明：经苏越公司申请，2016年12月7日，专利复审委员会以第30891号《无效宣告请求审查决定书》，宣告威霖公司的涉案201130221097.6号“通风口装饰面板（财源滚滚）”外观设计专利权全部无效。

本院二审查明的其他事实与一审法院一致。

本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定，权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。

有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。

本案中，由于威霖公司的涉案专利权已被专利复审委员会以第30891号无效宣告请求审查决定书宣告全部无效，故本院可以驳回威霖公司基于该无效专利权的起诉。

威霖公司如有证据证明前述无效决定被生效行政判决撤销，可以另行起诉。

综上，由于二审出现新的证据，导致一审法院据以作出判决的事实发生变化，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条之规定，裁定如下：一、撤销山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初1174号民事判决；

二、驳回宁波威霖住宅设施有限公司的起诉。

一审案件受理费8800元退还（一审原告）宁波威霖住宅设施有限公司；

上诉人山东苏越电气有限公司预交的二审案件受理费8800元予以退还。

本裁定为终审裁定。