福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽09民初435号 原告：橡果信息科技（上海）有限公司，住所地：中国（上海）自由贸易试验区郭守敬路****楼**，统一社会信用代码：913101157659816997。

法定代表人：ROBERTWALTERROCHE，董事长。

委托诉讼代理人：王馨晨，女，公司员工。

被告：福安市善客电子商务有限公司，住所地：福建，住所地：福建省福安市城阳镇金园村惠丰路**代码：91350981597891669H。

法定代表人：吴石生，总经理。

委托诉讼代理人：兰细贤，福建平达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林超，福建平达律师事务所律师。

原告橡果信息科技（上海）有限公司（以下简称橡果公司）与被告福安市善客电子商务有限公司（以下简称善客公司）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，本院于2020年9月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告橡果公司的委托诉讼代理人王馨晨、被告善客公司的委托诉讼代理人兰细贤、林超到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

橡果公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告注册商标专用权及不正当竞争的行为，停止在其销售产品及广告宣传过程中使用与“背背佳”相同或相近似的标识；

2.判令被告立即删除侵权链接；

3.判令被告赔偿原告损失人民币50万元（包括原告为制止侵权行为的合理开支）；

4.判令被告承担本案诉讼费用。

事实和理由：原告是第1207560号注册商标、第4350976号注册商标、第8636765号注册商标、第8203219号注册商标、第20368426号注册商标、第20088907号注册商标的注册人。

第1207560号注册商标系原告于2006年8月21日通过受让获得，该注册商标文字为“背背佳”，核定使用商品为牙科设备，医用放射器械，医用带子，婴儿奶瓶橡皮奶头，非化学避孕剂，矫形带，矫形用物品，医用紧身胸衣，支吊绷带，矫形用药品，注册有效期限自1998年9月14日至2008年9月13日，该商标通过续展有效期至2018年9月13日，后经再次续展，该商标有效期至2028年9月13日。

第4350976号注册商标的文字为“背背佳babaka”，核定使用商品为“矫形带；

矫形用物品；

缝合材料；

假肢；

非化学避孕用具；

奶瓶；

手术衣；

理疗设备；

假牙”，注册有效期限自2007年5月28日至2017年5月27日，该商标通过续展，有效期至2027年5月27日。

第8636765号注册商标的文字为“背背佳BEIBEIJIA”，核定使用商品为“腹带；

束腹紧身胸衣，矫形用物品；

紧身腹围；

矫形鞋；

膝绷带（矫形用）；

奶瓶；

避孕套；

医疗器械和仪器；

腹部护垫”，注册有效期限自2012年5月7日至2022年5月6日。

第8203219号注册商标的文字为“背背佳babaka”，核定使用商品为“腹带；

束腹紧身胸衣，矫形用物品；

矫形带；

矫形鞋；

膝绷带（矫形用）；

紧身腹围；

避孕套；

腹部护垫”，注册有效期限自2012年6月28日至2022年6月27日。

第20368426号注册商标的文字为“背背佳babaka”，核定使用商标为“健美按摩设备；

医疗器械和仪器；

医用带；

按摩器械；

腹带；

人造外科移植物；

矫形用物品；

矫形带；

弹性绷带；

拘束衣”，注册有效期自2017年8月7日至2027年8月6日。

第20088907号注册商标的文字为“背背佳”，核定使用商品为“健美按摩设备；

医疗器械和仪器；

疝气带；

出牙咬环；

非化学避孕用具；

人造外科移植物；

矫形用物品；

矫形带；

缝合材料；

拘束衣”，注册有效期自2017年7月14日至2027年7月13日。

原告利用上述注册商标生产矫形带产品。

经过原告持续经营和长期的广告宣传，并凭借产品的良好质量，上述注册商标在中国市场同行业内和相关公众中具有较高知名度及良好的商业声誉。

近来，原告发现被告在电商平台天猫网上经营的“顺鼎善客专卖店”，店铺销售矫形带产品时，擅自使用与原告注册商标“背背佳”极为近似商标“背揹佳”作为标题品牌展示及销售，同时通过购买“背背佳”关键字进行推广，使其店铺在消费者搜索“背背佳”时，结果展示为阿里妈妈广告位排名第一位。

被告的前述行为导致消费者及相关公众误认为原被告之间存在关联关系，严重侵犯了原告对上述注册商标的专用权，亦构成不正当竞争。

原告为维护自身合法权益提起诉讼，请求依法查明事实，公正判决。

善客公司辩称，其使用“背揹佳”并未侵犯原告的“背背佳”商标专用权，也不属于不正当竞争。

其对“背揹佳”一词的使用并不属于商标意义的使用，未造成商品混淆。

原告的诉讼请求及所依据的事实与理由均缺乏依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。

事实与理由： 一、善客公司不构成商标侵权 1.原告并非“背揹佳”商标的注册人，无权主张侵权。

根据国家商标局的商标查询结果显示，“背揹佳”的文字商标正由包括原告橡果公司、广州市从化城郊野闲然电子商务服务部、永康市烽火燃贸易有限公司等在内的多家企业申请注册，现正处于商标异议中，原告橡果公司对“背揹佳”最终能否商标注册成功尚属未知数，但可明确的是原告目前并未获得“背揹佳”的商标权，故原告无权主张善客公司商标侵权。

2.原告所有的“背背佳”商标已成为矫形带产品的通用名称，原告无权禁止他人正当使用，更无权禁止他人使用“背揹佳”一词。

从原告提供的证据可知“背背佳”商标用于包含矫形带产品在内的第10类商品。

矫形带是一种装配于人体四肢、躯干等部位的体外器具，其目的是为了预防或矫正四肢、躯干的畸形或辅助治疗骨关节及神经肌肉疾病，故“背背佳”一词直接表示矫形带产品的功能、用途和主要特点。

根据新《商标法》第十一条规定，仅有本商品的通用名称、图形、型号的或者是仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的亦或是其他缺乏显著特征的，均不得作为商标注册。

本案中，原告的“背背佳”作为商标事实上已被淡化，在商标局网站上能检索到大量注册在第10类商品上的含有“背背佳”字样的商标，原告提供的公证书中也显示有大批商家在使用“背背佳”作为矫形带产品的通用名称、功能、用途来描述商品。

就连原告提供的中国康复辅助器具协会的《推荐函》中也承认“背背佳”已经成为矫形器的代名词（通用名称）。

由此可见本案原告的“背背佳”注册商标已经丧失显著性特征，“背背佳”一词已进入矫形带产品领域的公用性词汇，成为通用名称。

根据《商标法》第五十九条规定“注册商标中含有的本商品的通用名称.....，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”，原告无权禁止任何人正当使用“背背佳”一词，更无权禁止善客公司使用“背揹佳”一词。

3.善客公司对于“背揹佳”一词的使用也不属于商标意义上的使用，不足以造成商品来源混淆，缺乏侵犯商标专用权的法律本质。

从原告提供的证据材料看，我们暂且不论其是否真实、合法，单从该些证据材料显示的内容看，根本不足以造成商品来源混淆。

首先，原告进行证据保全的网店“顺鼎善客专卖店”不仅在店名中就明确是“顺鼎”品牌，而且在网店主页面背景也突出标识“顺鼎”、“顺鼎善客专卖店”等字样，足以使公众判断该网店是专卖“顺鼎”品牌产品。

其次，善客公司售卖的产品实物上均已醒目标注“顺鼎”注册商标，没有使用“背揹佳”字样，足以使消费者能清晰区分是“顺鼎”牌商品。

再次，虽然善客公司在产品名称描述中夹杂“背揹佳”字眼，但并没有突出使用，而且“背揹佳”与“背背佳”两个词字体有重大区别，普通消费者完全能够区分，不会导致相关公众将其视为商标而导致商品来源的混淆。

最后，原告已经是“背背佳”商标的所有人，还在另外申请注册“背揹佳”商标，也能证实原告以实际行为认可了“背背佳”与“背揹佳”的区别。

综上，善客公司并未将“背揹佳”一词用于商标意义上的使用。

二、善客公司不构成不正当竞争 根据《反不正当竞争法》第六条规定，构成不正当竞争的混淆行为的前提包含：一是商品名称、包装、装潢或者标识等要具有“一定影响力”；

二是商品名称、包装、装潢或者标识等是“特有”的，具有显著的区别性特征。

本案中，原告并没有举证证明其“背背佳”商标已具有一定影响力，其商品是知名商品，同时，如前所述，“背背佳”仅直接表示矫形带类商品的功能、用途和主要特点等，已丧失显著性特征，不具有“特有”的法律性质。

因此，善客公司在本案中不存在不正当竞争的行为。

三、原告诉请赔偿50万元没有事实和法律依据。

退一万步，就算人民法院判定善客公司构成商标侵权，根据《商标法》第六十三条规定，确定赔偿数额的法定顺序为：1、按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

2、实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

3、权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

4、权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

如前所述，本案中，原告并未举证证明其销售额因善客公司使用“背揹佳”字样而造成“缩水”，也即原告无法证明其存在经济损失（并非实际损失难以确定）。

退而言之，即使要计算善客公司的获益，从原告的提供公证书可以统计善客公司使用“背揹佳”有关的商品销量仅为200多笔，扣除相关的代工成本、物流费用、退货、店铺促销优惠券等成本和费用后，所剩实际毛利已寥寥无几，部分型号的商品还属于纯亏损状态，善客公司根本无法从中获利。

因此，原告要求的赔偿数额没有任何事实和法律依据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。

对当事人无异议的第1207560号商标注册证、转让证明、续展证明、第4350976号商标注册证、第8636765号商标注册证、第8203219号商标注册证、第20368426号商标注册证、第20088907号商标注册证等证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据，本院认定如下： 一、（2020）沪徐证经字第2856号公证书及（2020）沪徐证经字第4000号公证书能否采信 原告橡果公司提供（2020）沪徐证经字第2856号公证书，拟证明被告使用“背背佳”近似商标“背揹佳”作为商品标题展示以及购买“背背佳”关键字作为搜索标题；

提供（2020）沪徐证经字第4000号公证书，拟证明被告使用“背背佳”近似商标作为商品标题，同时设置“背背佳”为关键字搜索标题，占用原告的流量。

被告对上述证据的真实性不持异议，但认为公证过程中没有进行计算机和网络清洁性检查，导致公证程序不合法，且公证内容中没有任何有关被告公司的记录，故对合法性、关联性均提出异议。

本院审查认为，争议的两份公证书均载明，在案涉公证开始前，橡果公司的委托代理人袁再兴在上海市徐汇公证处公证员李某及工作人员戴徐元的现场监督下打开360安全浏览器，清除上网痕迹后，才开始进行证据保全。

被告关于公证过程中没有进行计算机和网络清洁性检查导致公证程序不合法的主张显然不能成立。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”，被告不能提供证据证明案涉（2020）沪徐证经字第2856号公证书及（2020）沪徐证经字第4000号公证书存在公证程序违法等情形，本院对该公证书予以采信，对该公证书载明的内容予以确认。

二、公证证据保全费用发票能否采信 原告橡果公司提供两张上海增值税专用发票，拟证明其因案涉证据保全公证花费公证费6000元。

被告质证认为，两份证据保全公证书均存在公证程序违法，不能作为本案证据使用，公证费用自然也与本案无关。

本院审查认为，案涉（2020）沪徐证经字第2856号公证书及（2020）沪徐证经字第4000号公证书已经本院前述分析认证后予以采信，因公证产生的费用发票亦可予以采信，具体金额根据发票记载确定为5500元。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1.经国家工商行政管理总局商标局、国家知识产权局核准，橡果公司在1998年至2017年间先后注册了第1207560号商标、第4350976号商标、第8636765号商标、第8203219号商标、第20368426号商标、第20088907号商标。

前述商标包括背背佳文字商标、背背佳文字、字母组合商标及背背佳文字、图形组合商标等类型，商标中均包含“背背佳”字样。

前述商标核定使用商品及服务项目均为第10类矫形带、矫形用物品等，且均在商标注册有效期内。

2.2020年5月26日，上海市徐汇公证处出具（2020）沪徐证经字第2856号公证书，载明：橡果公司因固定证据需要，委托袁再兴向上海市徐汇公证处办理保全证据公证，2020年4月28日，袁再兴在上海市徐汇公证处公证员李某及工作人员戴徐元的监督下，操作公证处计算机进入网站××，以账户名“风的祈祷888”及相应密码登录淘宝账户，搜索“背背佳”，在搜索结果页面中点击并浏览相关商品信息及评价信息等。

屏幕录像及屏幕截图显示：在淘宝网首页使用“背背佳”作为关键词搜索，搜索结果页面右侧“掌柜热卖”版块首个展示位显示标题为“背背佳学生成人防驼背矫正器男女隐形衣带”的商品链接及相应商品配图。

点击该商品链接，页面跳转至名称为“顺鼎善客专卖店”的天猫店铺，页面左上角显著位置标注有“顺鼎”文字和字母组合商标，并显示标题为“背揹佳成年隐形矫姿防驼背带矫正器女儿童男专用成人背部纠正神器”的矫形带商品，商品选择页面相关信息显示，该商品促销价39-59元，月销量5.5万+，累计评价148376，库存351139件。

店铺介绍界面显示，涉案“顺鼎善客专卖店”为天猫4年店，经营者为福安市善客电子商务有限公司。

3.2020年6月19日，上海市徐汇公证处出具（2020）沪徐证经字第4000号公证书，载明：橡果公司因固定证据需要，委托袁再兴向上海市徐汇公证处办理保全证据公证，2020年5月28日，袁再兴在上海市徐汇公证处公证员李某及工作人员戴徐元的监督下，操作公证处计算机进入网站××，以账户名“背背佳旗舰店：ａｃｏｒｎ推广”及相应密码登录淘宝账户，进入“天猫千牛工作台”，点击进入淘宝首页搜索“背背佳”并浏览搜索结果，返回“天猫千牛工作台”，点击进入“生意参谋”，根据所选条件查看相关数据内容，以时间节点查询并点击浏览相关数据内容，点击“成年矫姿防驼背带矫正器女男专用背部儿童纠正治脊椎神器成年隐形”浏览相关商品信息等。

屏幕录像及屏幕截图显示：原告登录其所开设的天猫店铺“背背佳旗舰店”后台，通过“生意参谋”查看竞品排行，可以看到被告销售的名称为“成年隐形矫姿防驼背带肩膀矫正器女儿童男专用脊椎背部纠正治神器”的矫形带产品位于高流量版块竞品列表第二位，点击该产品趋势分析功能，可以看到2020年4月28日至5月9日期间，通过“背背佳”、“背背佳女成年隐形”、“背背佳男成年隐形”、“背背佳儿童驼背矫正”等带有“背背佳”字样的关键词搜索后，进入被告经营的“顺鼎善客专卖店”浏览前述涉案矫形带商品的日均访客数约有1000-2000不等，其中“背背佳”、“背背佳女成年隐形”占据引流关键词访客数和交易指数列表前列。

4.被告善客公司在经营“顺鼎善客专卖店”的天猫店铺期间购买了淘宝/天猫直通车服务，并购买“背背佳”作为引流关键词。

顺鼎公司在法庭辩论终结后提供销售数据，自认其在2019年9月1日至2020年5月8日期间，使用含“背揹佳”字样的商品描述销售矫形带产品的销售额为49373.31元。

5.原告橡果公司因案涉证据保全，花费公证费5500元。

另查明，淘宝网、天猫商城及阿里妈妈均隶属阿里巴巴集团，其中阿里妈妈属于营销平台，提供包括淘宝/天猫直通车在内的各类营销服务。

根据官网介绍，淘宝/天猫直通车是按点击付费的营销推广工具，在买家搜索结果页通过关键词展现相匹配宝贝的推广方式，实现宝贝的精准推广。

该服务可根据商家的需求全自主设置所需关键词，锁定有自发搜索行为的消费者，精准匹配需求，获得超准优质流量。

直通车推广位在PC端展现在关键词搜索结果页左侧1-3个、右侧16个、底部5个带有“掌柜热卖”标识的推广位置。

“天猫千牛工作台”是由阿里巴巴集团为卖家提供的一款集成即时沟通工具、商品管理、店铺流量实时监控等功能的软件平台，“生意参谋”是“天猫千牛工作台”内集成的一款集市场行情、竞争情报等功能于一体的数据产品工具。

根据“生意参谋”对平台内交易指数指标的定义，交易指数是指根据产品交易过程中的核心指标如订单数、买家数、支付件数、支付金额等，进行综合计算得出的数值，数值越大反映交易的热度越大，不等同于交易金额。

本院认为，本案的争议焦点是：1.“背背佳”是否已成为矫形带产品的通用名称；

2.被告是否侵犯原告注册商标专用权及构成不正当竞争；

3.原告诉请被告停止侵权并赔偿经济损失50万元是否具有相应依据。

本院认定如下： 一、关于“背背佳”是否已成为矫形带产品的通用名称 《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

对于商品通用名称的界定，一般指国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的商品的名称。

本案中，善客公司主张“背背佳”属于涉案矫形带商品的通用名称，应承担举证证明责任。

但善客公司除了援引原告橡果公司提交的公证书及中国康复辅助器具协会的“推荐函”等证据外，未能提供其他证据佐证其主张，而善客公司援引的中国康复辅助器具协会的“推荐函”中载明“背背佳已成为矫姿带行业的代名词”，但“代名词”显然与善客公司主张的商品通用名称并非同一概念，恰体现了其显著性，故对善客公司关于“背背佳”已成为矫形带产品通用名称的意见不予采纳。

二、关于被告是否侵犯原告注册商标专用权及构成不正当竞争 （一）被告在淘宝直通车商品链接名称中使用“背背佳”字样的行为性质 《中华人民共和国商标法》第四十八条规定,将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为属于商标的使用。

本案中，善客公司购买淘宝/天猫直通车服务并在商品搜索结果页面首页首个商品推广位的链接名称及描述中使用“背背佳”字样的行为，目的是链接到善客公司经营的天猫店铺“顺鼎善客专卖店”并指向同类矫形带产品的宣传销售,系在市场交易过程中对标识的商标性使用。

该行为容易使消费者认为淘宝/天猫直通车展位上的涉案矫形带商品与涉案商标所标识的背背佳矫形带商品存在特定联系，足以使相关公众误认为该链接为橡果公司经营的背背佳产品官方店铺,构成混淆，其该项行为侵害了橡果公司对“背背佳”系列商标享有的商标专用权。

（二）被告在涉案商品名称中使用“背揹佳”字样的行为性质 《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，点击被告涉案的淘宝/天猫直通车展位商品链接后，页面跳转至商品介绍及选择页面，该页面的商品名称标题使用了“背揹佳”字样。

原告主张“背揹佳”与“背背佳”为近似商标并提供了国家工商行政管理总局商标局、国家知识产权局第18291618号“衣念揹背佳”商标不予注册的决定、第26392128号“熏依贝儿揹揹佳”商标不予注册的决定、第18788985号“冰冰揹揹佳人”商标无效宣告请求裁定书、第22928617号“俏姿揹背佳成”商标无效宣告请求裁定书等证据予以佐证，被告则提供国家知识产权局商标详情表等证据主张“背揹佳”商标目前正由包括原告在内的多家企业申请且在异议中。

本院审查认为，原告已在矫形带产品上注册并使用“背背佳”系列商标多年，在相关公众中具备一定的知名度，而“揹”字与“背”字是字音和字义相同而字形相近的异体字，二者高度相似，被告将“背揹佳”字样突出使用（商品标题首位）在同类矫形带商品名称标题上，容易使相关消费者将“背揹佳”混淆误认为“背背佳”，属于上述法律规定的在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标且容易导致混淆的情形，侵害了橡果公司对“背背佳”系列商标享有的商标专用权。

（三）被告购买“背背佳”作为引流关键词的行为性质 根据本院查明事实，被告在经营“顺鼎善客专卖店”过程中，购买了“背背佳”作为涉案矫形带产品的引流关键词。

通过购买并设置引流关键词，可将推广主体指定内容展示于该关键词的搜索结果页面特定位置,从而提高推广主体指定内容的曝光率,最终增加推广主体交易机会。

因被控行为只有网络用户使用涉案引流关键词主动进行搜索时才会出现,网络用户并非单纯的被动接受，善客公司添加多个包含“背背佳”字样的关键词,从而导致网络用户在搜索相关关键词时,被告经营的“顺鼎善客专卖店”矫形带产品与原告的背背佳矫形带产品同时出现在搜索结果页面，使得原告经营的背背佳矫形带产品与“背背佳”商标之间的唯一对应关系被削弱，降低了“背背佳”商标的产品来源识别功能，提高了相关网络用户的搜索成本，流失了原告可能基于“背背佳”搜索结果唯一性而应获得的目标客户和商业机会，“背背佳”、“背背佳女成年隐形”占据被告店铺引流关键词访客数和交易指数列表前列即体现了这一结果。

故被告购买“背背佳”作为引流关键词的行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条及第六条第（四）项的规定，构成不正当竞争。

三、关于原告诉请被告停止侵权并赔偿经济损失50万元是否具有相应依据。

橡果公司系“背背佳”系列文字、文字与字母组合及文字与图形组合商标注册人，享有注册商标专用权，在上述商标的注册有效期内，其注册商标专用权受法律保护。

善客公司在淘宝直通车商品链接名称中使用“背背佳”字样以及在商品标题中使用“背揹佳”字样等行为，侵犯了橡果公司的注册商标专用权。

除此之外，在橡果公司已在矫形带产品行业具备一定知名度的前提下，善客公司在双方存在直接竞争关系的矫形带产品营销上，设置含有“背背佳”字样的引流关键词，显然具有利用橡果公司商誉，不正当获取竞争利益的主观故意。

故善客公司依法应当停止侵权并承担相应赔偿责任。

对于具体赔偿数额，橡果公司未举证证明其所受到的实际损失，而对于善客公司因侵权所获利的利益，橡果公司曾向本院申请对“顺鼎善客专卖店”使用其商标或近似商标进行营销的销售总量以及购买“背背佳”关键词进行相应匹配的引流量和成交量等进行调查取证，但其申请是在法庭辩论终结后提出，已超过法定期限，况且潜在的商业交易机会离交易成功尚有一定距离，目标客户即使被“背背佳”关键词引流到被告的天猫店铺，但被告就其经营的涉案矫形带产品享有自有商标，且在商品详情页面作了标注，在目标客户浏览商品过程中能够起到一定的来源鉴别作用，除此之外，目标客户的交易决定还受到商品价格、商品评价等诸多重要因素的影响。

因此，目标客户基于被告在涉案矫形带名称中使用“背揹佳”字样以及购买“背背佳”关键词进行引流入店后所进行的交易，并非完全基于“背背佳”系列商标所形成的知名度。

再者，即使目标客户因此形成成功交易，被告还存在物料、人工、物流等相应成本。

故本案即使对原告的申请事项进行调查，也无法确定善客公司因案涉侵权行为所获利的利益。

鉴于权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定，本院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第四款“经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿”的规定，依法适用法定赔偿。

本案综合考虑善客公司侵权行为的性质、产品销量情况、社会影响、主观恶意程度、涉案商标的声誉和知名度等因素，酌情确定善客公司赔偿橡果公司损失金额为40000元。

至于橡果公司为制止侵权行为所支付的合理开支，（2020）沪徐证经字第4000号公证书属于多案通用证据，所花费的公证费3000元已由本院在橡果公司诉福安市顺鼎电子有限公司侵害商标权、不正当竞争纠纷一案中予以支持，故在本案中不再重复支持，本院对（2020）沪徐证经字第2856号公证书产生的公证费2500元予以支持。

综上所述，原告的诉讼请求部分成立。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（四）项、第十七条第四款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、福安市善客电子商务有限公司应于本判决生效之日立即停止侵犯橡果信息科技（上海）有限公司享有的“背背佳”系列注册商标专用权的行为；

二、福安市善客电子商务有限公司应于本判决生效之日立即停止使用带有“背背佳”字样的关键词进行引流的不正当竞争行为；

三、福安市善客电子商务有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿橡果信息科技（上海）有限公司经济损失40000元及为制止侵权行为支出的合理费用2500元；

四、驳回橡果信息科技（上海）有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。

逾期未履行的，应自觉主动前往本院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。

本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

案件受理费8800元，由橡果信息科技（上海）有限公司负担8052元，福安市善客电子商务有限公司负担748元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。

审　判　长　　沈鸣鸣 审　判　员　　陆学宇 人民陪审员　　吴　平 二〇二一年一月四日 书　记　员　　薛玮华 附本判决所依据的主要法律条文： 《中华人民共和国商标法》 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

…… 第六十三条第一款侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

第三款权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

《中华人民共和国反不正当竞争法》 第二条经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。

第六条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系： （一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

第十七条经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。