河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫民终286号上诉人（原审被告）：新乡国际饭店有限公司，住所地河南省新乡市红旗区金穗大道461号。

法定代表人：徐炳花，该公司董事长。

委托诉讼代理人：车金辉，该公司员工。

委托诉讼代理人：白正斌，河南贤明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：内蒙古鄂尔多斯资源股份有限公司，住所地内蒙古鄂尔多斯市东胜区罕台轻纺街1号。

法定代表人:王臻，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李林娟，北京市浩天信和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵丽赟，北京市浩天信和律师事务所律师。

上诉人新乡国际饭店有限公司（以下简称新乡国际饭店）因与被上诉人内蒙古鄂尔多斯资源股份有限公司（以下简称内蒙鄂尔多斯公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫07民初109号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人新乡国际饭店委托诉讼代理人车金辉、白正斌，被上诉人内蒙鄂尔多斯公司委托诉讼代理人赵丽赟到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

新乡国际饭店上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或驳回内蒙鄂尔多斯公司的诉讼请求，由内蒙鄂尔多斯公司承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：一、一审法院拒绝新乡国际饭店关于追加实际销售者左俊阳为第三人的申请属程序违法；

二、左俊阳销售的是内蒙古羊毛衫，而新乡国际饭店主要经营的是宾馆业务，没有鉴别商品真伪的能力，实际上也仅为其提供场地，自身并未实施任何侵权行为，不应承担任何侵权责任。

内蒙鄂尔多斯公司辩称，依据一审已查明的事实，新乡国际饭店作为场地的管理着，有监督的责任，而其没有尽到监督义务，依据商标法第五十七条的规定应当承担相应的侵权责任。

内蒙鄂尔多斯公司向一审法院起诉请求判令新乡国际饭店：1、立即停止侵害第901506号、第979531号、第3240572号注册商标专用权的行为；

2、赔偿内蒙鄂尔多斯公司经济损失及合理支出共计人民币10万元；

3、承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：内蒙鄂尔多斯公司对涉案商标已依法获得注册。

1996年11月21日，内蒙古鄂尔多斯羊绒衫厂取得文字商标，注册证号为第901506号，核定使用商品范围为第25类：围巾，衬衣，西服，汗衫，运动衣裤，夹克衫，风衣，大衣，棉衣，呢绒夹克，针织品（服装），童装，便服，针织衣服，绣花衣服。

1997年4月14日，内蒙古鄂尔多斯羊绒衫厂取得文字图形商标，注册证号为第979531号，核定使用商品范围为第25类：围巾，服装，大衣，茄克，针织品服装，衬衫，衬裤，套服，外套，西服制服，紧身衣裤，服装带绶，浴衣，汗衫，童装，游泳衣，民族服装，鞋，手套，领带，披肩。

2004年2月14日，内蒙古鄂尔多斯羊绒制品股份有限公司取得注册商标，注册证号为第3240572号，核定使用商品范围为第25类：围巾，披肩，衬衣，服装，汗衫，皮衣，夹克衫，风衣，大衣，棉衣，呢绒夹克（衣服），童装，纺裘皮衣服（服装），运动鞋，游泳衣，内衣，运动衫，袜子，手套（服装），领带（商品截止）。

后这三个商标有效期得以续展，并且注册人均变更为内蒙鄂尔多斯公司。

2013年度、2014年度、2015年度的《中国五百最具价值品牌证书》显示，鄂尔多斯（鄂尔多斯集团）被世界品牌实验室及其独立的评测委员会评测为第十届、第十一届、第十二届中国500最具价值品牌，品牌价值评估分别为505.36亿元、667.97亿元、807.15亿元。

2015中国500最具价值品牌排行榜显示第36位的品牌名称为“鄂尔多斯”、品牌拥有机构为鄂尔多斯集团。

内蒙鄂尔多斯公司为证明对“鄂尔多斯”进行了广泛宣传，提交了北京鄂尔多斯国际传媒广告有限公司作为委托方签订的广告发布内容包括“鄂尔多斯”的广告发布合同及杂志、刊物页面复印件。

其中包括首都机场T3国际国内出发东西两侧直梯的灯箱广告，发布城市为北京、上海、深圳的城市传媒电梯平面媒体广告，包括北京交通、上海交通等23个不同城市广播的广播广告，发布在《周末画报》、《服饰与美容VOGUE》、《第一财经周刊》、《ELLE世界时装之苑》的广告、《空中之家》、《旅伴》、《中国之冀》、《看天下》的广告。

北京鄂尔多斯国际传媒广告有限公司工商登记信息显示公司投资人姓名为内蒙古鄂尔多斯服装有限公司。

同时内蒙鄂尔多斯公司还提交了（2011）鄂中法刑知初字第1号刑事判决书、（2014）内刑知终字第3号刑事裁定书，证明“鄂尔多斯”商标多次被他人假冒、仿冒。

与内蒙鄂尔多斯公司主张的涉案侵权相关的事实。

新乡市豫新公证处于2015年12月28出具（2015）新豫证民字第1641号公证书。

公证书载明：公证人员同申请人的委托代理人赵丽赟于2015年12月9日14：42共同来到位于新乡国际饭店贵宾楼一楼内蒙古精品羊绒大型特卖会，在公证人员的监督下，赵丽赟购买了一件黑白背心，共花费168元，并当场取得了收据一张。

赵丽赟将购买所得物品交由公证员保管，整个购买过程于15：17结束。

赵丽赟用其本人的手机对上述地点进行了现场拍照。

当日回到公证处后，公证处公证员根据现场实际情况补记了《工作记录》，并对购买行为所得的购物凭证进行了复印；

随后公证人员又对购买行为所得的物品进行了拍照、封存。

根据该公证书所附照片，新乡国际饭店大厅入口上方横幅显示为：“本酒店贵宾楼一楼内蒙古鄂尔多斯精品羊绒大型特卖会全场1-2折”；

工作人员所持广告牌显示文字：“内蒙古鄂尔多斯精品羊绒大型特卖会全场1-2折”；

进入大厅后的展板显示：“内蒙古精品羊绒大型特卖会-让羊绒也时尚全场1-2折”等内容，现场购买的黑白背心包装袋及吊牌均显示为文字为“”标识。

内蒙鄂尔多斯公司为本次诉讼支付购买涉案羊绒衫的费用为168元，公证费为600元。

一审法院认为：本案的争议焦点为新乡国际饭店是否侵害了内蒙鄂尔多斯公司的注册商标专用权以及应否承担内蒙鄂尔多斯公司所主张的侵权责任。

根据查明的事实，内蒙鄂尔多斯公司系涉案商标的商标专用权人，其依法对涉案商标享有注册商标专用权。

商标是用以区别商品或服务来源的标志。

将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源，使相关公众能够区分提供商品的不同市场主体的方式，均为商标的使用方式。

根据查明的事实，新乡国际饭店在大厅入口及饭店入口处广告牌均载明：“本酒店贵宾楼一楼内蒙古鄂尔多斯精品羊绒大型特卖会全场1-2折”；

在进入大厅后的展板上以及公证书显示的购买的衣服上均显示有艺术字。

上述使用方式对于销售的羊绒产品起到了识别商品来源的作用，是商标性使用。

对于普通消费者而言，“鄂尔多斯”作为权利商标的文字部分具有主要的识别作用，具有标示商品来源的作用。

涉案文字的字形使用方式与内蒙鄂尔多斯公司权利商标的文字字样的使用方式上基本相同，在视觉上基本无差别，与横幅所载明的“鄂尔多斯”字样同时使用，且系在同一种商品的广告宣传、展览的商业活动中使用，该使用方式在客观上造成了与内蒙鄂尔多斯公司的注册商标文字部分几近相同的标识效果，容易给相关公众造成混淆和误认，由于“鄂尔多斯”具有较高的知名度和影响力，这种混淆和误认的可能性会更大。

故本案公证书记载的涉案行为侵犯了内蒙鄂尔多斯公司的商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》的相关规定，注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限；

未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为；

销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第六项规定故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，属侵犯注册商标专用权。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十五条规定：为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等，属于商标法第五十七条第六项规定的提供便利条件。

现有证据表明新乡国际饭店系作为酒店的经营者将酒店的场地进行出租，而新乡国际饭店将管理的酒店进行对外出租收取租金是酒店行业经营的通常做法。

虽没有证据证明新乡国际饭店为案涉公证书所载销售活动的经营人并直接参与经营与销售，从经营与销售中获利，但新乡国际饭店作为场地出租方和管理者，其审查行为不严格，未履行对承租人可能存在的侵犯他人注册商标专用权的行为所负有的及时制止的注意义务，故新乡国际饭店客观上为侵犯商标专用权的行为提供了便利条件，应承担侵权责任，故对新乡国际饭店辩称其不存在侵权的辩解不予采纳。

关于赔偿损失的数额，鉴于内蒙鄂尔多斯公司未举证证明其因涉案侵权行为遭受的实际损失及新乡国际饭店因侵权所获利益，一审法院根据涉案商标的知名度、涉案被控侵权商品的销售价格、新乡国际饭店侵权行为的性质、后果、主观过错程度等酌定为30000元。

内蒙鄂尔多斯公司要求的经济损失数额过高，不予全额支持。

关于内蒙鄂尔多斯公司为本案支出的公证费及够买费，确属合理支出，予以支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（六）项、第六十三条《中华人民共和国商标法实施条例》第七十五条之规定，一审法院判决：一、新乡国际饭店于判决生效之日起，立即停止侵犯第901506号、第979531号、第3240572号注册商标专用权的行为；

二、新乡国际饭店于判决生效之日起十日内，赔偿内蒙鄂尔多斯公司经济损失及合理支出共计30768元；

三、驳回内蒙鄂尔多斯公司的其他诉讼请求。

如新乡国际饭店未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由内蒙鄂尔多斯公司负担1300元（已交纳）；

由新乡国际饭店负担1000元，自判决生效之日起十日内交纳。

根据双方当事人上诉、答辩意见，并征询当事人同意，本院归纳本案二审争议焦点如下：一审法院未追加实际销售者左俊阳为第三人是否属程序违法；

新乡国际饭店是否侵害了内蒙鄂尔多斯公司涉案商标权及责任如何承担。

本院经审理，除对一审查明事实予以确认外，另查明：一、内蒙鄂尔多斯公司二审庭审中称其羊绒衫市场售价最低1000元以上，从未进行过1到2折的促销；

二、本案公证购买的羊绒衫上的吊牌显示，其全国统一零售价1680元，生产厂家鄂尔多斯郑迩匆斯服饰有限公司，地址鄂尔多斯东胜区大骄路17号街坊36号，加盟热线137××××8922；

三、北京知识产权法院（2016）京73民终433号民事判决认定，“郑迩匆斯服饰有限公司”并不存在；

四、新乡国际饭店在一审程序中举证的其与左俊阳签订的场地租赁协议书显示，左俊阳的身份是内蒙古蒙绒羊绒制品公司代理商；

五、新乡国际饭店系四星级宾馆。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。

新乡国际饭店上诉称“一审法院拒绝新乡国际饭店关于追加实际销售者左俊阳为第三人的申请属程序违法”于法无据，本院不予采信。

另外，内蒙鄂尔多斯公司的涉案商标具有较高的市场知名度，在涉案场地租赁协议、横幅和广告牌、被控侵权羊绒衫上使用的单位名称各不相同及促销广告横幅打出“鄂尔多斯精品羊绒衫1-2折”的情况下，新乡国际饭店作为一家相关公众比较信赖的四星级宾馆，对此反常经营情形应当引起应有的关注和警惕，并对销售行为进行必要的监督和管控，查询其使用的标识是否具有合法授权，但是新乡国际饭店却未尽到上述的合理注意义务，致使侵权行为得以实施。

新乡国际饭店主观具有过错，应当承担帮助侵权的法律责任。

综上所述，新乡国际饭店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1000元，由新乡国际饭店有限公司负担。

本判决为终审判决。