浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙07民初229号原告：楼锦萍，女，1977年7月16日出生，汉族，住浙江省永康市。

委托诉讼代理人：ＸＸ胜，浙江振进律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田方亮，浙江振进律师事务所律师。

被告:曾强，男，1981年6月3日出生，汉族,住河南省镇平县。

被告:深圳市玛谢工贸有限公司,住所地深圳市龙华新区民治街道留仙大道彩悦大厦813。

法定代表人：王碧海，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张郁清，浙江望朔律师事务所律师。

被告：王碧波，男，1973年11月7日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市冠区。

原告楼锦萍与被告曾强、深圳市玛谢工贸有限公司（以下简称玛谢公司）、王碧波侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2017年2月14日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

在案件审理过程中，经原告申请，本院依法追加王碧波为本案共同被告。

原告楼锦萍的委托诉讼代理人田方亮，被告曾强、被告玛谢公司的委托诉讼代理人张郁清到庭参加诉讼。

被告王碧波经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告楼锦萍向本院提出诉讼请求：1.判令三被告立即停止侵害原告外观设计专利权的行为；

2.判令第二、三被告立即销毁侵权产品的宣传材料、相关模具、库存产品与半成品；

3.判令三被告共同赔偿原告的损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计20万元；

4.判令三被告共同承担本案的诉讼费用。

庭审中原告明确诉请第一项为要求判令被告一立即停止销售、许诺销售侵权行为，被告二、三停止制造、销售、许诺销售侵权行为。

事实与理由：原告楼锦萍于2014年9月15日申请甩脂机外观设计专利并获得授权，专利号ＺＬ20143034××××.9。

被告未经原告许可，以营利为目的，大规模生产、销售、许诺销售侵害原告外观设计专利权的产品。

被告生产的侵权产品通过实体店及阿里巴巴等大型的线上线下市场进行销售，经批发、零售和外贸出口，非法获利巨大。

被告产品以次充好，恶意降价与原告的专利产品进行竞争，严重损害了原告产品的声誉，挤占了原告产品的市场份额。

被告的侵权行为给原告造成了巨大的经济损失和维权费用支出。

原告现提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。

被告曾强辩称，其与被告王碧波进行过交易，被控侵权产品来源于被告玛谢公司，有转账凭证和授权书可以证明。

被告玛谢公司辩称：被控侵权产品并非由其公司销售，涉案专利和被控侵权产品不相同也不相近似，不构成侵权。

被告王碧波未作答辩。

原告楼锦萍为证明其诉讼主张，向本院提交了下列证据：1.专利证书及年费发票，证明原告是专利权人及专利权的保护范围，该专利权处于有效法律状态。

2.专利权评价报告，证明原告的外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

3.（2016）浙金正证民字第4181号、4182号公证书及实物，证明被控侵权产品上标有“智跑”商标，被告构成侵权及原告花费购买侵权产品的费用839元。

4.公证费发票，证明原告为取证支付的公证费用1668元。

5.询问笔录，证明被告曾强为淘宝卖家会员号为“华人世贸”的实际经营者，三被告存在侵权行为，第三被告的个人财产与公司财产混同。

6.“智跑”商标信息，证明第二被告为“智跑”注册商标专用权人，其为被控侵权产品的供应商。

7.被告玛谢公司企业登记材料，证明第三被告是第二被告玛谢公司一人股东的事实。

被告曾强对原告提供证据的质证意见：除对公证保全实物认为不构成侵权外，对原告提供的其余证据的三性均无异议。

被告玛谢公司对原告提供证据的质证意见：证据1-2、4、7三性无异议；

证据3真实性、合法性无异议，证明目的有异议，无法证明被告玛谢公司构成侵权；

证据5真实性有异议，第一被告自认是实际经营者，其所称的货物来自被告玛谢公司都是第一被告的单方之词，需要其他证据佐证被控侵权产品的来源；

证据6真实性、合法性无异议，证明目的有异议，注册“智跑”商标的不止被告玛谢公司一家；

被告曾强向本院提交如下证据：1.被告玛谢公司出具的授权书一份（系由王碧波发送到曾强手机，电子版打印件）；

2.支付宝电子客户回单（三份，业务日期分别为2016年2月17日、2016年2月27日、2016年6月8日，其中6月8日的该份回单上显示向王碧波订购1001号10台，v70号40台，总价金额16400元，付款人李晓雲，收款人王碧波，收款账户名186××××3999，1001号为被控侵权产品型号），证据1-2证明被控侵权产品来源于被告玛谢公司；

3.支付宝电子客户回单及交易记录，证明曾强向李晓雲转付李晓雲代曾强支付的货款。

原告对被告曾强提供证据的质证意见为：对证据1真实性无法确认，关联性有异议，授权的专利号与本案无关；

对证据2、3三性无异议，该份证据证明了三被告之间的交易过程，也证明了被告王碧波作为玛谢公司的股东，存在与公司财产混同的事实。

被告玛谢公司对被告曾强提供证据的质证意见为：对证据1真实性、关联性不予认可，要以店铺实际显示信息为准；

对证据2、3真实性、合法性无异议，对关联性有异议，与本案无关，即使被控侵权产品上标示有1001标识，也不能证明是被控侵权产品。

被告玛谢公司向本院提交了商标打印件两份，证明不能仅依据被控侵权产品上的标识就认定被控侵权产品属于被告玛谢公司。

原告对该份证据的质证意见为真实性、合法性无异议，关联性有异议；

被告曾强认为玛谢公司所有的注册商标的分类与该份证据中的商标分类不同，对该份证据的关联性不予认可。

被告王碧波未向本院提交证据。

本院于2017年6月23日，对李晓雲进行了询问并制作询问笔录，李晓雲称其与曾强系朋友关系，由于曾强在河南而其在义乌，收发货方便，故应曾强的请求帮其发货，日期为2016年6月8日的支付宝电子回单中所涉货款是曾强打到其账户再由其帮曾强支付给王碧波，该笔回单中所涉货物为甩脂机，本院向其出示被控侵权产品，经李晓雲确认,6月8日电子回单中所涉货物与被控侵权产品外观相同。

对于该询问笔录，原告认可李晓雲的陈述，认为可以证明被控侵权产品系曾强与玛谢公司之间的交易，被控侵权产品来源于玛谢公司；

被告玛谢公司对询问笔录的合法性无异议，但认为因李晓雲与曾强之间系朋友关系，故其陈述的证明力较低，被告玛谢公司认可与曾强之间存在甩脂机的业务往来，2016年6月8日的支付宝电子回单中所涉货物为甩脂机，认可该笔回单中所涉货款系李晓雲代曾强支付。

以上证据经庭审举证、质证，结合原、被告的质证意见，本院认证如下：原告提供的证据1-4、6、7的真实性被告曾强及玛谢公司均无异议，且上述证据与本案具有关联性，本院予以确认；

对于证据5为曾强的单方陈述，该份证据可以证明曾强为淘宝卖家名称为“华人世贸”的实际经营者，至于三被告是否构成侵权及其责任如何承担，本院将结合相关证据综合予以评判。

被告曾强提供的证据1为打印件，原告及被告玛谢公司对其真实性不予认可，且该授权书中所涉专利非本案涉案专利，故对该份证据，本院不予确认；

对证据2、3，被告玛谢公司对真实性无异议，对其真实性本院予以确认。

对被告玛谢公司提供的证据的真实性，本院予以确认，但申请人为光昱金属有限公司的商标图案与被控侵权产品说明书中显示的图案不同，申请人为永康泰琪健身器材有限公司的商标的商品核定使用类别与玛谢公司所享有的商标使用类别不同，该证据并不能达到被告的证明目的。

根据对上述证据的认定以及双方当事人的陈述，本院认定事实如下：2014年9月15日，楼锦萍向国家知识产权局提出了甩脂机外观设计专利申请，2015年3月25日获得授权，专利号ＺＬ20143034××××.9。

涉案专利第3年度年费已缴纳。

涉案专利授权公告文本包括主视图等6幅图及简要说明。

从主视图、后视图、右视图等6幅图看：本专利整体呈平板状，正面形状近似圆角矩形，上下两边向外膨出呈弧线，左右两边略有弧度，外围较窄一圈为边框，边框内边缘为四边为波浪线的矩形，边框上部中间有一个“D”形操作区，略有坡度突出于产品表面，操作区内有长方形屏幕，其周围有多个圆形显示块，边框内为面板，面板中部排布大量圆形小凸起。

本外观设计的设计要点：甩脂机的整体形状，及其面板图案、功能开关与边框的结合。

最能表现设计要点的图片是立体图。

2015年9月26日，国家知识产权局对涉案专利作出评价报告，该报告认定未发现本专利存在不符合专利法有关外观设计授权条件的缺陷。

2016年7月19日，原告楼锦萍的委托代理人田方亮向浙江省金华市正信公证处申请证据保全公证，该公证处于2016年8月19日制作了（2016）浙金正证民字第4181号公证书，其中记载：保全证据使用公证处的计算机硬件、软件环境和网络环境，在地址栏中输入www.baidu.com，出现“现在时间-百度搜索”的网页，在地址栏中输入www.taobao.com，出现“淘宝网-淘！

我喜欢”的网页，在搜索文本输入框内输入“台湾智跑大陆区工厂”，点击“搜索”，出现标题栏为“台湾智跑大陆区工厂-淘宝搜索”的网页，后点击该网页上唯一一个搜索结果链接，出现“首页-台湾智跑大陆区工厂-淘宝网”的网页，点击该网页上“宝贝推荐”下标识为“台湾智跑甩脂机遥控美体减肥瘦身健身健美抖抖塑身跑步机磁疗音乐”的图片链接，弹出上述标识的相关网页，之后登录淘宝会员“安之若素阳光依旧明媚”，通过付款至支付宝的方式支付839元，购买“台湾智跑甩脂机遥控美体减肥瘦身健身健美抖抖塑身跑步机磁疗音乐”一台，该订单编号为2092091690191908，宝贝属性显示颜色分类：1001音乐金。

上述过程均在浙江省金华市正信公证处公证人员的现场监督下进行。

2016年7月21日，在公证人员的现场监督下，田方亮接收包裹一个并当场拆封，包裹内有一台甩脂机。

田方亮在公证人员的现场监督下使用公证处的电脑，登陆相关网页，查看订单编号为2092091690191908所购产品的物流情况，在“订单详情（买家）”网页点击“确认收货”，公证处据此出具了（2016）浙金正证民字第4182号公证书。

原告支付公证费1668元。

另查明，曾强为淘宝卖家名称为“华人世贸”的实际经营者。

玛谢公司为一人有限责任公司，成立于2015年3月31日，投资人为王碧波，注册资本99万元，经营范围：健身设备、五金交电、机械电子设备的技术开发、销售，国内贸易，货物及技术进出口。

2015年4月15日，玛谢公司申请注册“智跑”商标，注册公告日期为2016年6月7日，核定使用商品包括按摩器械、健美按摩设备、电疗器械等的第十类商品。

2016年2月17日，曾强向王碧波支付货款2300元，该笔业务的摘要显示为10台0**粉色磁疗，义乌李晓雲；

2016年2月27日，曾强向王碧波支付货款2700元，该笔业务的摘要显示为1010粉、紫磁疗各五台，义乌李晓雲；

2016年6月8日，李晓雲向王碧波支付货款16400元，该笔业务的摘要显示为V70,40台，1001,10台。

2016年6月1日至2016年6月7日间，被告曾强向李晓雲分别转账3395元、2030元、4035元、1969元、4815元。

庭审中，将公证封存实物拆封，内有被控侵权产品甩脂机一台，“合格证、保修卡”一张（合格证上显示产品名称为MASSE智跑出品健美塑身机并盖有玛谢公司印章）、使用说明书一本（说明书封面及封底标有“MASSE智跑”健美塑身机及公司名称玛谢公司、厂址深圳市宝安区西乡汇一城）、示意图一张、专用收款收据一份（盖有玛谢公司印章）及U盘一个。

产品外包装箱上显示有制造商玛谢公司、厂址、客服热线等信息并显示有“智跑型动派”字样。

将被控侵权产品甩脂机与涉案专利进行比对，原告认为两者基本相同，整体视觉效果无实质差异，被控侵权产品落入涉案专利保护范围。

被告曾强认为两者颜色不同，面板图案也不相同，被控侵权产品有两个大小不同的U形分区，还有两个脚掌印形状磁疗区，两者不相同；

被告玛谢公司认为两者的面板设计不同，涉案专利中间排布大量圆形小凸起，两边光滑无图案，被控侵权产品为面板左右靠外两侧为平行四边形，中间为圆环凸起的设计，靠近中间两侧为U型跑道，在跑道U型线上各有脚印设计，脚印上分布有若干圆点设计，甩脂机的外形和外框都属于常用设计，一般消费者更容易注意到局部设计的差异，所以也更容易注意到面板的设计，被控侵权产品和涉案专利面板设计完全不同，视觉效果有明显差异，两者不相同。

本院认为，涉案“甩脂机”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，应受国家法律保护。

本案的争议焦点：一、被控侵权产品是否落入本案所涉专利保护范围。

本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”。

本案中，涉案外观设计专利产品的设计要点在于整体形状，及其面板图案、功能开关与边框的结合，并由立体图加以反映，涉案专利并未要求颜色保护。

对一般消费者而言，产品的整体造型、功能开关与边框的结合、边框的形状，系正常使用时更易对整体视觉效果产生影响的部分，二者在上述部分的设计特征基本相同。

涉案专利的边框内边缘形成四边为波浪线的矩形系其显著的视觉效果为其视觉要部，被控侵权产品上的此处设计与涉案专利完全相同。

被控侵权产品面板上显示的u型跑道设计及脚掌印形成的磁疗区设计更多的系处于功能性设计的考虑，对整体视觉效果产生的影响并不显著，不足以导致整体视觉效果产生实质性差异，以该产品的一般消费者的判断而言，两者的整体视觉效果并无显著性差异。

根据“整体观察，综合判断”原则，两者应属于相近似的外观设计，被控侵权产品落入原告涉案专利的保护范围。

二、三被告应承担何种民事责任。

从原告提交的公证书以及公证购买的被控侵权产品看，被控侵权产品外包装箱上显示有制造商玛谢公司、厂址深圳市宝安区西乡汇一城、客服热线等信息，并显示有“智跑型动派”字样，产品合格证上显示产品名称为“MASSE智跑出品”健美塑身机并盖有玛谢公司印章，产品使用说明书封面及封底标有“MASSE智跑”健美塑身机及玛谢公司名称、厂址信息，“智跑”为玛谢公司所拥有的商标，专用收款收据上盖有玛谢公司印章，且玛谢公司的经营范围包括健身设备的技术开发，故可以认定被告玛谢公司存在生产行为。

被告曾强庭审中承认被控侵权产品为其销售，并提供支付宝电子客户回单以证明被控侵权产品来源于玛谢公司。

虽然2016年6月8日支付宝电子回单中的付款人为李晓雲，但通过对李晓雲的询问及原、被告双方对李晓雲询问笔录的意见，原告认可被控侵权产品来源于玛谢公司，被告玛谢公司承认与曾强之间存在甩脂机的业务往来，认可2016年6月8日支付宝电子回单中所涉货物为甩脂机，所涉货款系李晓雲代曾强向玛谢公司支付，而上述电子回单中显示产品型号为1001，与原告购买的产品型号一致，被控侵权产品上显示制造商为玛谢公司，收款收据中盖有玛谢公司的印章，说明书上显示有玛谢公司的商标，可见实际的交易应为曾强与玛谢公司之间的甩脂机交易，可以认定被控侵权产品来源于玛谢公司。

在原告没有证据证明被告曾强明知被控侵权产品未经专利权人许可而销售的情况下，被告曾强的合法来源抗辩成立，被告曾强依法可以不承担赔偿责任。

由于被告曾强所经营的网店中有被控侵权产品的产品展示、产品介绍等信息，应认定被告曾强实施了许诺销售行为。

由于曾强与玛谢公司之间存在被控侵权产品的交易，故可以认定被告玛谢公司存在销售行为。

由于原告未提供证据证明被告玛谢公司存在许诺销售行为，故对原告要求被告玛谢公司停止许诺销售行为的诉请，本院不予支持。

关于原告要求被告玛谢公司销毁库存产品及半成品、专用模具及宣传材料的诉讼请求，因其未提供相应的证据证明，本院不予支持。

由于原告未举证证明被告王碧波存在侵权行为，故对原告要求被告王碧波停止侵权的诉讼请求，本院不予支持，但根据《公司法》第六十三条之规定，“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。

被告王碧波未能举证证明公司与个人财产的独立，故应对公司债务承担连带责任。

关于赔偿数额。

原告未能举证证明其因侵权所受到的损失或者被告玛谢公司由此所获得的利益，其主张适用法定赔偿，本院综合考虑下列因素确定被告玛谢公司应当赔偿的数额：⒈涉案专利类型为外观设计专利；

2.被告玛谢公司实施了生产、销售侵权行为，被控侵权产品售价839元；

3.原告为维权支出的公证费等合理费用。

综合以上因素，本院确定赔偿数额为10万元（含原告为制止侵权行为所支付的合理费用）。

综上所述，本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条、最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告曾强立即停止销售、许诺销售落入原告楼锦萍专利号为ZL201430342893.9的外观设计专利保护范围产品的行为；

二、被告深圳市玛谢工贸有限公司立即停止生产、销售落入原告楼锦萍专利号为ZL201430342893.9的外观设计专利保护范围产品的行为；

三、被告深圳市玛谢工贸有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告楼锦萍经济损失10万元（含原告为制止侵权行为所支付的合理费用）；

四、被告王碧波对被告深圳市玛谢工贸有限公司的上述经济赔偿承担连带赔偿责任；

五、驳回原告楼锦萍的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由原告楼锦萍负担1075元，被告深圳市玛谢工贸有限公司、王碧波负担3225元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。

审 判 长　　吕　强审 判 员　　赵　娟审 判 员　　周巧慧二〇一七年七月六日代书记员　　厉凯静附（2017）浙07民初229号判决书适用法律条文《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条公民、法人的著作权（版权），专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

第七十条为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

《中华人民共和国公司法》第六十三条一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。