广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤03刑终1335号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。

上诉人（原审被告人）张某清，男，汉族，初中文化，户籍地江西省吉安市峡江县，因涉嫌假冒注册商标罪，于2016年5月9日被羁押，次日被刑事拘留，于同年6月15日被逮捕，现羁押于深圳市宝安区看守所。

原审被告人罗某，汉族，初中文化，户籍地江西省吉安市峡江县，因涉嫌假冒注册商标罪，于2016年5月9日被羁押，次日被刑事拘留，于同年6月15日被逮捕，并于2017年4月8日被取保候审。

原审被告人郑某春，汉族，初中文化，户籍地江西省吉安市峡江县，因涉嫌假冒注册商标罪，于2016年5月9日被羁押，次日被刑事拘留，于同年6月15日被逮捕，并于2017年4月8日被取保候审。

深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人张某清、罗某、郑某春犯假冒注册商标罪一案，于2017年3月16日作出（2017）粤0306刑初1178号刑事判决。

宣判后，原审被告人张某清不服，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭，于二〇一七年七月二十六日公开开庭进行了审理，深圳市人民检察院指派检察员周文静出庭履行职务，上诉人张某清及原审被告人郑某春、罗某到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原审判决认定：自2015年4月以来，被告人张某清低价从福建进购小麦啤酒，雇佣工人在其工厂内将小麦啤酒的包装更换为珠江、青岛啤酒后对外销售，累计卖出约500多件假冒的珠江及青岛啤酒。

张某清在生产销售假冒珠江啤酒、青岛啤酒的同时，附带销售小麦原料啤酒及假冒的珠江啤酒、青岛啤酒、百威啤酒的商标标识。

公安机关在张某清的工厂（深圳市宝安区松岗街道松岗大道27号2栋1楼）查获假冒珠江商标啤酒20件（每件12瓶）、假冒青岛商标啤酒2件（每件12瓶）、假冒百威商标啤酒100件（每件12瓶）、原料酒（小麦啤酒）100件（每件12瓶）、压盖机一套，假冒珠江啤酒标签7000套、假冒青岛啤酒标签3000套、假冒珠江啤酒瓶盖1000套、假青岛啤酒纸箱250个、假珠江啤酒纸箱100个；

在张某清的仓库（深圳市宝安区松岗街道洋涌工业园六路四号第009号铁皮房）查获2400件原料啤酒（其中白色瓶装1300件、青色瓶装800件、红色瓶装300件）。

被告人郑某春自2016年5月开始雇佣工人生产、销售假冒啤酒。

郑某春从张某清处进购小麦原料啤酒约600件（每件12瓶）进行加工出售，累计卖出约160多件假冒的珠江及青岛啤酒。

公安机关在郑某春的工厂（深圳市宝安区松岗街道沙浦围大地工业区37号1楼）查获假冒珠江商标啤酒300件（每件12瓶）、假冒青岛商标啤酒25件（每件12瓶）、假冒百威商标啤酒25件（每件12瓶）、原料酒（小麦啤酒）250件（每件12瓶）、压盖机一套，吹干机一个，假珠江啤酒标签5000套、假百威啤酒标签3000套、假青岛啤酒标签2000套、假青岛啤酒瓶盖2500个、假百威啤酒瓶盖2600个、假珠江啤酒瓶盖3800个、假珠江、青岛、百威啤酒纸箱共计1000个。

被告人罗某自2016年5月开始雇佣工人生产、销售假冒啤酒。

罗某从张某清处进购小麦原料啤酒约700件进行加工出售，累计卖出400件左右假冒的珠江、青岛啤酒。

公安机关在罗某的工厂（深圳市宝安区松岗街道松岗大道27号2栋后面一铁皮房）查获假冒珠江商标啤酒45件（每件12瓶）、假冒青岛商标啤酒16件（每件12瓶）、假冒百威商标啤酒80件（每件12瓶）、原料酒（小麦啤酒）80件（每件12瓶）、压盖机一套，假冒青岛啤酒纸箱250个、假冒珠江啤酒纸箱600个、假冒百威啤酒纸箱1640个、假冒百威啤酒瓶盖30000个、假冒珠江啤酒瓶盖10000个、假冒青岛啤酒瓶盖10000个、假冒百威啤酒标签14000套、假冒珠江啤酒标签7000套、假冒青岛啤酒标签4000套。

2016年5月9日14时许，公安机关在深圳市宝安区松岗街道沙浦围大地工业区一厂房内抓获郑某春，在宝安区松岗大道27号2栋1楼厂房抓获张某清，在宝安区松岗大道27号2栋后面一铁皮房内抓获罗某。

经鉴定，在张某清的工厂缴获的已经制作完成的假冒啤酒的价值为人民币1234元，尚未制作完成的假冒珠江啤酒价值人民币4700元，已经销售的假冒啤酒的价值为人民币26400元，以上合计人民币32334元；

在郑某春的工厂缴获的已经制作完成的假冒啤酒的价值为人民币20220元，尚未制作完成的假冒珠江啤酒价值人民币14100元，已经销售的假冒啤酒的价值为人民币8448元，以上共计人民币42768元；

在罗某的工厂缴获的假冒啤酒的价值为人民币9719元，尚未制作完成的假冒珠江啤酒价值人民币4512元，已经销售的假冒啤酒的价值为人民币21120元，以上共计人民币35351元。

上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.书证、物证：扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，中国邮政储蓄银行6217985840001199217的开户资料及交易流水，被告人户籍信息及违法犯罪经历查询情况说明（无记录），房屋租赁合同书一份，厂房租赁合同书一份，厂房租赁协议书一份，西乡派出所出具的情况说明，涉案压盖机、仓库、加工厂的照片，抓获经过；

2.证人郑某、林某等人的证言；

3.被告人张某清、郑某春、罗某的供述与辩解；

4.鉴定意见：涉案假冒啤酒的价值鉴定；

5.勘验、检查、辨认等笔录。

上述证据来源合法，均予采信。

据此，原审法院认为，被告人张某清、罗某、郑某春无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营额超过三万元，属情节严重，已构成假冒注册商标罪，公诉机关指控罪名成立。

关于非法经营数额，被告人罗某、郑某春均从被告人张某清处购得涉假产品及标识，故被告人罗某、郑某春处查获的假冒注册商标的涉案金额也应计入被告人张某清的涉案金额，即三被告人的非法经营数额分别为：张某清为人民币110453元（32334+42768+35351）、郑某春为人民币42768元；

罗某为人民币35351元，一审法院根据三被告人的非法经营数额区别量刑。

被告人张某清、罗某、郑某春认罪态度好，一审法院予以从轻处罚。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人张某清犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；

二、被告人罗某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币四万元；

三、被告人郑某春犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三万元；

四、所缴获的侵权产品予以没收，并由扣押机关依法处理。

宣判后，上诉人张某清提出上诉，认为一审判处罚金过重，请求改判，其理由为：上诉人只负责进货，罗某、郑某春所拿的标识和小麦啤酒上诉人都未获利，应按照上诉人个人的犯罪金额进行处罚。

一审对上诉人的罚金错误加上了罗某和郑某春的涉案金额共计10万元以上。

并且，上诉人家庭情况困难，有两个在读高中的小孩。

上诉人是家庭主要劳动力，对于罚金无力承担。

上诉人在本案中定性为初犯，没有犯罪前科劣迹。

在整个案件侦破过程中，上诉人积极、主动配合公安机关，如实供述自己的全部犯罪事实，深刻悔罪，主观恶性非常小，系对法律意识的无知犯罪。

原审认定上诉人张某清及原审被告人郑某春、罗某假冒注册商标的犯罪事实所依据的证据，均经原审当庭宣读或出示，并经质证，证据确实、充分，本院予以确认。

本院另查明，第4947272号“珠江啤酒”文字图形组合商标，注册人广州珠江啤酒股份有限公司，核定使用商品为第32类，包括啤酒等；

第1304176号“青岛啤酒”文字商标，注册人为青岛啤酒股份有限公司，核定使用商品为第32类，包括啤酒等；

第1351701号“TSINGTAO”英文商标，注册人青岛啤酒股份有限公司，核定使用商品为第32类，包括啤酒等；

第1221628号“百威”文字商标，注册人安某-布希公司，核定使用商品为第32类，包括啤酒等；

第1711371号“Budweiser”英文商标，注册人安某-布希公司，核定使用商品为第32类，包括啤酒等。

上述商标均在保护期内。

2016年5月9日，广州珠江啤酒股份有限公司出具《鉴定报告》，确认当日在深圳市宝安区松岗街道松岗大道27号2栋1楼查获的珠江0度啤酒20箱（1×12）、珠江啤酒商标标签7000套、珠江啤酒纸箱100个；

在深圳市宝安区松岗街道沙浦围大地工业区37号1楼查获的珠江商标0度啤酒300箱（1×12）、珠江啤酒商标标签5000套、珠江啤酒瓶盖3800个；

在深圳市宝安区松岗街道松岗大道27号2栋后面一铁皮房查获的珠江商标0度啤酒45箱（1×12）、珠江啤酒商标标签7000套、珠江啤酒瓶盖10000个、珠江啤酒纸箱600个，均系假冒“珠江啤酒”注册商标的产品。

2016年5月9日，青岛啤酒股份有限公司授权代理人深圳市青岛啤酒华南营销有限公司出具《鉴定报告》，确认当日在深圳市宝安区松岗街道松岗大道27号2栋1楼查获的“经典型青岛啤酒”2箱（1×12）、青岛啤酒商标标签3000套、青岛啤酒纸箱250个；

在深圳市宝安区松岗街道沙浦围大地工业区37号1楼查获的“经典型青岛啤酒”25箱（1×12）、青岛啤酒商标标签2000套、青岛啤酒瓶盖2500个；

在深圳市宝安区松岗街道松岗大道27号2栋后面一铁皮房查获的“经典型青岛啤酒”16箱（1×12）、青岛啤酒商标标签4000套、青岛啤酒瓶盖10000个、青岛啤酒纸箱250个，均系假冒“青岛啤酒”、“TSINGTAO”注册商标的产品。

2016年5月10日，安某-布希公司授权代理人百威英博（中国）销售有限公司出具《鉴定报告》，确认前一日在深圳市宝安区松岗街道松岗大道27号2栋1楼查获的百威商标啤酒成品100箱（1×12）；

在深圳市宝安区松岗街道沙浦围大地工业区37号1楼查获的百威商标啤酒成品25箱（12支/箱）、百威商标啤酒标识3000套、百威啤酒酒箱200个；

在深圳市宝安区松岗街道松岗大道27号铁皮棚处查获的百威商标啤酒成品80箱（12支/箱）、百威商标啤酒标识14000套、百威啤酒酒箱1640个，均非商标权人安某-布希公司及百威英博（中国）销售有限公司及其指定的工厂生产，属假冒伪劣产品。

以上事实，由已经庭审质证的下列证据予以证实：第4947272号“珠江啤酒”商标、第1304176号“青岛啤酒”商标、第1351701号“TSINGTAO”商标、第1221628号“百威”商标、第1711371号“Budweiser”商标的《商标注册证》、权利人鉴定证明及未授权使用注册商标的证明、侦察机关现场查获的假冒注册商标啤酒产品、假冒注册商标啤酒标签、瓶盖。

本院认为，上诉人张某清、原审被告人郑某春、罗某未经涉案“珠江啤酒”、“青岛啤酒”“TSINGTAO”、“百威”和“Budweiser”等注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额超过三万元，属于情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，应根据张某清、郑某春、罗某三人各自的非法经营数额依法予以惩处。

上诉人张某清、原审被告人郑某春、罗某认罪态度较好，可予从轻处罚。

对于上诉人张某清提出有关原审错将原审被告人罗某、郑某春的非法经营数额计入其非法经营额的问题。

张某清在二审庭审时主张其并未向该二人供应原料酒，仅向郑某春、罗某收取在其仓库储存该二人原料酒的仓储费。

鉴于张某清在侦查阶段、审查起诉阶段以及本案一审期间稳定供述其明知郑某春、罗某二人从事假冒注册商标的行为，而向该二人销售用于制作假冒注册商标的原料酒，该供述能够与郑某春、罗某有关向张某清进货原料酒的供述相互印证，故张某清前述意见与查明事实不符，本院不予采纳。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十五条规定：“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供生产、制造侵权产品的主要原材料、辅助材料、半成品、包装材料、机械设备、标签标识、生产技术、配方等帮助，或者提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处”。

本案中，张某清除在其自己的加工厂替换原料酒包装进行假冒注册商标的行为之外，其明知原审被告人郑某春、罗某也实施与其相同的假冒注册商标的行为，仍为二人提供犯罪所需的原料小麦啤酒、假冒注册商标的标识等材料，其与郑某春、罗某分别构成假冒注册商标罪的共犯。

因此，原审将郑某春、罗某的非法经营数额计入上诉人张某清的案涉金额并无不当，上诉人张某清对此上诉意见无事实和法律依据，本院不予采纳。

张某清还提出有关其家庭困难、本案系初犯以及其主观恶性小等上诉意见，均非法定从轻或减轻处罚的理由，本院均不予采纳。

关于上诉人张某清非法经营数额中已销售假冒商标啤酒的价值，原审以张某清已经销售的假冒啤酒数量500件（每件12瓶）为基数认定张某清已经销售的假冒啤酒价值为26400元。

对此，除了张某清在检察机关对其提审时所作有关其已经销售了500多件假冒珠江牌和青岛牌啤酒的供述之外，并无其他证据佐证，故原审认定张某清已经销售的假冒啤酒价值依据不足，本院予以纠正。

经本院重新核算后认定张某清假冒注册商标的非法经营数额为84053元（110453元-26400元）。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项的规定，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”。

故经本院重新核算后，张某清仍然构成前述规定的假冒注册商标“情节严重”之情形，应依照我国刑法第二百一十三条的规定判处其三年以下有期徒刑，并处罚金。

综上，原审判决定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，但原审部分事实认定不清，导致量刑不当，本院依法予以纠正。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持深圳市宝安区人民法院(2017)粤0306刑初1178号刑事判决第一项上诉人张某清的定罪部分、第二项、第三项以及第四项；

二、撤销深圳市宝安区人民法院(2017)粤0306刑初1178号刑事判决第一项上诉人张某清的量刑及罚金部分；

三、上诉人张某清犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币七万元（刑期自判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年5月9日起至2017年9月8日止。

罚金自本判决发生法律效力后十日内缴纳）。

本判决为终审判决。