广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤民终1005号上诉人（原审被告）：佛山市恒元达金属材料有限公司，住所地:广东省佛山市顺德区陈村镇潭洲工业区工业三路38号力源物流城C区115号。

法定代表人：苏志远，该公司总经理。

委托诉讼代理人：詹仲国，佛山东平知识产权事务所专利代理人。

被上诉人（原审原告）：广州金睿五金制品有限公司，住所地：广东省广州市荔湾区海龙街大沙村383号之二。

法定代表人：陈高祥，该公司总经理。

委托诉讼代理人：熊燕文，福建文融律师事务所律师。

上诉人佛山市恒元达金属材料有限公司（以下简称恒元达公司）因与被上诉人广州金睿五金制品有限公司（以下简称金睿公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2016)粤73民初666号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

恒元达公司上诉请求：1.撤销一审判决关于上诉人存在销售侵权行为以及赔偿被上诉人2万元的判项；

2.由被上诉人承担本案所有费用。

事实与理由：1.上诉人的合法来源抗辩成立。

2.涉案专利属于无效专利，为此上诉人提交了无效宣告请求，二审法院应等待审查决定作出后再判决。

3.原审法院确定的赔偿数额过高。

二审庭审中，上诉人确认不再主张关于涉案专利无效的上诉理由，只提出现有设计抗辩。

金睿公司答辩称，上诉人并无证据证明其合法来源抗辩成立；

被诉侵权设计与上诉人主张的在先设计不相近似。

一审法院认定事实清楚，请求二审法院维持原判。

金睿公司向一审法院起诉，请求判令恒元达公司：1.立即停止生产、销售、许诺销售被诉侵权产品；

2.立即销毁用于生产被诉侵权产品的专用模具，销毁库存侵权产品，销毁与被诉侵权产品相关的宣传资料；

3.赔偿金睿公司经济损失（含合理费用）人民币10万元；

4.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：金睿公司于2012年8月16日向国家知识产权局申请了名称为“不锈钢压花板（JXK-0008)”的外观设计专利，并于2012年11月28日获得授权，专利号为201230388247.7，最新一期年费缴纳日为2015年7月21日。

该外观设计产品用途为用于家居装饰如墙面装饰板、吊顶天花板、不锈钢门板的装饰板材；

设计要点在于压花组合图案，产品单元图案四方连续，图案压花深度为1-1.5mm；

产品规格为宽度1220mm，长度不限定；

最能表明设计要点的图片或者照片是主视图。

该专利授权公告图片如附件一所示。

2015年9月11日上午，金睿公司委托代理人卢建雄在公证员的见证下，来到广东省佛山市顺德区陈村镇潭村工业区工业三路38号力源金属物流城C区115号商铺，并对商铺周边进行拍照，后卢建雄向该商铺工作人员表示已订货，现要求提货，在交纳了现金货款人民币2108元后，现场取得货物9件、“李X桃”名片一张、编号为0011935的《佛山市恒元达不锈钢送货单》一张及产品宣传册一本。

公证员对上述所购物品拍照并进行了封存，封存物品由当事人自行带回厂房。

2015年9月18日上午，卢建雄和公证员来到广东省广州市荔湾区海龙街龙溪大沙村的一处厂房，在公证员检查上述的2015年9月11日封存物品封条完好的情况下，在公证员的监督下，卢建雄和该厂房内的工作人员将货物拆封，逐块进行切割取得样品，全部切割完毕之后，将切割下来的样品放入纸袋内，并将切割后剩余的货物进行封存，并对上述过程进行了拍照。

对于上述公证事宜，广东省佛山市珠江公证处出具了（2016）粤佛珠江第1010号公证书（以下简称涉案公证书）。

上述涉案公证书所附名片正面显示：恒元达公司名称、公司地址为广东省佛山市顺德区力源物流城C区115号、网址为××、电话/传真为0757-831****5等信息，背面显示：经营范围为专业生产各种国产进口316#、304#、301#、202#、201#、430#、409#等不锈钢砂板、镜面、钛金、压花板等信息。

上述涉案公证书所附《佛山市恒元达不锈钢送货单》显示：名称及规格分别为201#镜面钛金压花0.60×4×8、201#镜面汉瑰金压花0.60×4×8、201#镜面板压花0.60×4×8、木箱，数量分别为4、1、4、1，单价分别为231、236、217、80，总金额为2108元，并加盖有恒元达公司印章等信息。

上述涉案公证书所附产品宣传册封面、封底均印有“佛山市恒元达不锈钢”字样，封底另印有“公司地址为广东省佛山市顺德区力源物流城C区115号，网址为××、电话/传真为0757-831****5”等信息，封面内页印有“公司简介：佛山市恒元达不锈钢有限公司，位于中国著名的不锈钢生产基地—广东佛山。

是一家专业生产销售不锈钢彩色异形柱子，KTV专用压花板，装饰件，各类有色板材的厂家……”，宣传册内页印有“压花板系列”多款产品的展示图片，金睿公司称编号为HYD825图片即为本案被诉侵权产品。

当庭拆封上述公证封存实物，内有切割好的压花板实物九件、“李X桃”名片一张、编号为0011935的《佛山市恒元达不锈钢送货单》一张及产品宣传册一本。

金睿公司称上述压花板实物中的其中一件即为本案的被诉产品，其外观如附件二图片所示。

将本案被诉产品与涉案专利进行比对，金睿公司认为两者构成相似，恒元达公司认为两者不相同也不近似。

另恒元达公司确认涉案公证书的事实，但认为被诉产品使用的系现有设计，且具有合法来源。

恒元达公司为抗辩被诉产品使用的系现有设计，提交了以下证据：1.专利号为ZL201130342816.X、名称为“墙面软包装（莱顿迷情）”的外观设计专利文件（以下简称对比文件一），该外观设计专利的申请日为2011年9月29日，授权公告日为2012年2月22日，简要说明中记载产品的用途系用于装饰墙面，设计要点为皮带与镶钻组合效果；

2.专利号为ZL201130395536.5、名称为“民用系列卷材（27）”的外观设计专利文件（以下简称对比文件二），该外观设计专利的申请日为2011年11月1日，授权公告日为2012年5月2日，简要说明中记载产品的用途系用于民用场所的卷材，设计要点为颜色与图案的结合，请求保护的外观设计包含色彩。

恒元达公司为抗辩其仅为经销商、不具备生产被诉产品的能力，提交了以下证据：1.租赁合同。

上述租赁合同显示：出租方（甲方）为梁X锦、承租方（乙方）为刘X文，具体内容为甲方将其经营管理的力源金属物流城C区115号铺面出租予乙方，套内面积315平方米，立约日期为2012年8月10日，租期为2012年9月1日至2015年9月1日等。

2.手写收据。

上述手写收据显示：刘X文收到苏X春店面转让费用余款12785元等信息。

3.转让明细。

上述转让明细为打印件，未见任何有效签章，具体内容为转让办公家具、应退已交租金、押金等事项。

4.编号为1125104的收据。

上述编号为1125104的收据加盖有捷正公司印章，并显示含押金100000元等信息。

5.承租权转让协议。

上述承租权转让协议显示：甲方为佛山市顺德区力源物流城有限公司、乙方为梁X锦、丙方为苏X春，具体内容为甲乙双方于2010年11月15日签订了一份租赁合同，约定乙方向甲方承租位于佛山市顺德区陈村镇力源物流城C区115号物业，现乙方将该物业承租权转让予丙方。

立约日期为2014年1月10日等。

综合上述证据，恒元达公司认为，其现在经营的店铺是从第三方处转租而来，该铺面的面积小，地址与恒元达公司地址相同，据此，足以证明恒元达公司仅为销售商，不具备生产被诉产品的能力。

金睿公司认为，从上述证据恰恰可以看出恒元达公司经营的场所属于厂房，间接证明恒元达公司生产、销售、许诺销售了被诉产品。

恒元达公司为抗辩被诉产品具备合法来源，提交了以下证据：1.捷正公司营业执照。

该营业执照显示：捷正公司的注册资金为三万元，成立日期为2013年1月21日，经营范围为加工销售不锈钢、五金制品等。

2.捷正公司产品宣传册。

该产品宣传册封面内页显示“公司简介：佛山市捷正正钢不锈钢有限公司，位于中国著名的不锈钢生产基地—广东佛山。

是一家专业生产销售不锈钢异形柱子，KTV专用冲花板，装饰件，各类有色板材的厂家……”，该产品宣传册内页印有“压花板系列”多款产品的展示图片，其中Y017型号产品图片与本案被诉侵权产品相似。

3.捷正公司送货单据、银行交易记录、银行汇款单据。

上述送货单有多张，抬头均为“佛山市捷正正钢不锈钢有限公司”，客户名称均为恒元达，但单据之上均未见有效印章。

其中，编号为0006270的送货单显示：货品名称及规格分别为拉丝青铜、钛金，金额共计118.5；

其中，编号为0002668的送货单显示：货品名称及规格为玫瑰金，金额共计445.5；

其中，编号为0002667的送货单显示：货品名称及规格为钛金、玫瑰金，金额共计588；

其中，编号为0002671的送货单显示：货品名称及规格分别为钛金、玫瑰金，金额共计420；

其中，编号为0003395的送货单显示：货品名称及规格分别为玫瑰金、钛金，金额共计1485；

其中，编号为0003374的送货单显示：货品名称及规格分别为340×1220、780×1220，金额共计1055；

其中，编号为0001220的送货单显示：货品名称及规格分别为钛金、玫瑰金，金额共计510；

其中，编号为0001376的送货单显示：货品名称及规格分别为玫瑰金、钛金，金额共计515；

其中，编号为0001205的送货单显示：货品名称及规格分别为8K、玫瑰金、8K、香槟金、拉丝玫瑰金，金额共计2364；

上述银行交易记录未见任何与恒元达公司、捷正公司、送货单内货品型号等有关的字样信息。

上述银行汇款单据亦未见任何与恒元达公司、捷正公司、送货单内货品型号有关的字样信息。

恒元达公司为证明市场上有众多的同类被诉产品的销售商，金睿公司实际损失有限，提交了以下证据：佛山金乘风门板压花厂销售手册、佛山市澧笙金属材料贸易有限公司销售手册。

上述销售手册展示了多种型号的压花板产品图片。

另查明，恒元达公司的经营场所为广东省佛山市顺德区陈村镇潭洲工业区38号力源物流城C区115号，注册资本为51万元，法定代表人为苏志远，成立日期为2007年3月7日，经营范围为销售金属材料（不含贵金属）、不锈钢材料及制品、建筑装饰材料、五金制品。

再查明，金睿公司对本案恒元达公司就（2016）粤佛珠江第1010号公证书所涉产品，一共向一审法院提起9个诉讼，另外提起的2个诉讼未公证购买到被诉产品，但此11案均为关联案件，只是涉案专利不同。

金睿公司主张9案的购买被诉产品费用共计2108元，11案的律师费共计88000元，11案的公证费共计2233元。

其中律师费、公证费，金睿公司提交了对应金额的票据。

金睿公司明确要求法院适用法定赔偿。

一审法院认为，金睿公司是专利号为201230388247.7，名称为“不锈钢压花板（JXK-0008)”外观设计的专利权人，该专利在有效期内，应受法律保护。

他人未经许可，不得为生产经营目的生产、销售、许诺销售该专利产品。

关于被诉产品是否落入金睿公司专利权保护范围问题，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案被诉侵权产品与金睿公司专利产品均为不锈钢压花板，属同类产品。

将被诉侵权产品设计与金睿公司涉案专利设计进行比对，两者的相同点为在长方形面板上规则排列着单元压花组合图案，产品单元图案为四方连续设计，每一单元压花组合图案为菱形的排列设计，菱形边框为麻绳状线条设计，整体组成网状结构，在交叉处为内有圆心的圆圈。

不同点在于麻绳线条部分，专利设计较长，被诉侵权产品较短。

从整体观察，以一般消费者的认知水平和认知能力，两者在整体视觉效果上并无实质性差异，应当认定被诉侵权设计与本案专利构成近似，落入本案专利权的保护范围。

关于恒元达公司抗辩被诉侵权产品使用的是现有设计是否成立的问题，根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款和第六十二条的规定，现有设计是指外观设计申请日前为国内外公众所知的设计。

被诉侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。

本案中，恒元达公司提交的对比文件一及对比文件二专利公开日早于涉案专利申请日，且与被诉侵权产品同为装饰用建筑用装饰材料，可以进行对比。

将对比文件一与被诉侵权产品进行对比，区别点在于对比文件一菱形边框为直线设计，在交叉处为镶钻设计，被诉侵权产品菱形边框为麻绳状线条设计，在交叉处为内有圆心的圆圈，两者在整体视觉效果上具有实质性差异。

将对比文件二与被诉侵权产品进行对比，区别点在于对比文件二产品为浅灰色，菱形边框的交叉处为实心圆点，被诉侵权产品为金色，菱形边框交叉处为内有圆心的圆圈，且两者菱形边框的线条也有差异，因对比文件二的设计要点为产品的颜色和图案，故从整体观察，两者在整体视觉效果上具有实质性差异。

综上，对于恒元达公司提出的该项抗辩理由，一审法院不予采纳。

关于恒元达公司抗辩被诉侵权产品具有合法来源是否成立的问题，合法来源是指使用者或销售者从合法的进货渠道，以合理的价格购买了被诉侵权产品，并提供相关票据。

本案中，恒元达公司主张合法来源抗辩所提交了捷正公司的营业执照、产品宣传册、送货单、银行交易记录、银行汇款单据等证据。

一审法院认为，上述送货单上无公章，送货单上标明的产品型号与捷正公司宣传册上的型号不同，不能确定送货单上的产品对应宣传册上的何款产品，与被诉侵权产品同样无法对应，银行交易记录、银行汇款单据亦未显示关联信息。

根据现有证据，不足以认定被诉侵权产品来源于第三方，故一审法院对恒元达公司的合法来源抗辩不予采纳。

关于恒元达公司被诉侵权行为是否成立的问题。

涉案公证书显示，恒元达公司的宣传册上印有被诉侵权产品图片，金睿公司在恒元达公司工商登记的经营场所购得被诉侵权产品，且恒元达公司当庭确认公证书所载事实。

据此，一审法院认定恒元达公司实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

对于制造行为，恒元达公司工商登记的经营范围并未包含制造，恒元达公司的产品宣传册、名片处虽印有恒元达公司系专业生产销售压花板等材料的厂家的语句，但在无其他证据支持的情况下，仅作为企业宣传语并不能当然推定恒元达公司具备生产被诉侵权产品的能力并实施了制造被诉侵权产品的行为。

故一审法院对金睿公司的该主张不予支持。

关于恒元达公司侵权责任承担的问题。

恒元达公司未经金睿公司许可，销售、许诺销售了被诉侵权产品，侵害了金睿公司的外观设计专利权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

金睿公司诉请恒元达公司立即停止销售、许诺销售被诉侵权产品并赔偿经济损失，于法有据，一审法院予以支持。

金睿公司诉请恒元达公司立即停止生产被诉侵权产品，于法无据，一审法院不予支持。

至于销毁生产模具、库存产品的诉讼请求，因无证据予以佐证，一审法院不予支持。

对于金睿公司提出的销毁与被诉侵权产品相关的一切宣传资料，因本案公证书已显示恒元达公司处具有宣传图册，故一审法院予以支持。

关于赔偿数额的问题，鉴于本案金睿公司并无证据确定其因恒元达公司侵权导致的实际损失，也无法确定恒元达公司的侵权获利，又无相关明确具体的专利许可使用费可以参照，一审法院综合考虑涉案专利类型、恒元达公司侵权行为的性质和情节，恒元达公司的经营方式和经营规模，加之综合考虑金睿公司为制止侵权所必要的合理支出，如公证费、律师费、购买被诉产品的费用，酌定恒元达公司在本案中赔偿金睿公司经济损失及合理费用共计2万元。

金睿公司超出该部分数额的诉请，不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、佛山市恒元达金属材料有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵害广州金睿五金制品有限公司专利号为201230388247.7、名称为“不锈钢压花板（JXK-0008)”外观设计专利权的产品，并销毁与被诉侵权产品相关的宣传资料；

二、佛山市恒元达金属材料有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿广州金睿五金制品有限公司经济损失及合理开支共计2万元；

三、驳回广州金睿五金制品有限公司的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费人民币2300元，由广州金睿五金制品有限公司负担人民币920元，佛山市恒元达金属材料有限公司负担人民币1380元。

本院经审理查明，一审法院关于捷正公司产品宣传册上“Y017型号产品图片与本案被诉侵权产品相似”的记载有误，除此之外的其他事实查明正确，本院予以确认。

另查明，恒元达公司向一审法院提交的“中国建设银行支票存根”附加信息“用途”一栏，填写的是“捷正加工费”。

本院二审期间，恒元达公司围绕上诉请求依法提交黄耀成主编的《金属造型百科》作为证据。

该证据载明“中国计划出版社”、“2001年5月第1版2001年5月第1次印刷”。

恒元达公司拟以该出版物第111页的图片作为对比设计，证明被诉侵权设计属于现有设计。

金睿公司发表质证意见为：对该证据的真实性与合法性无异议，但该对比设计与被诉侵权设计的产品类别不同，外观也存在明显区别。

结合金睿公司的质证意见，本院对恒元达公司二审提交的证据认证如下：《金属造型百科》系合法的公开出版物，金睿公司亦确认其真实性与合法性，其图片内容与恒元达公司主张的现有设计抗辩有关联，故本院对该证据予以采信。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

金睿公司是名称为“不锈钢压花板（JXK-0008）”、专利号为201230388247.7的外观设计专利的专利权人，该专利现处于有效状态，依法应受法律保护。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权设计是否属于现有设计；

2.恒元达公司的合法来源抗辩是否成立；

3.原审法院认定的赔偿数额是否适当。

一、关于被诉侵权设计是否属于现有设计的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款的规定，专利法所称的现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

恒元达公司认为被诉侵权产品使用的是现有设计，并在二审庭审中确认以其提交的《金属造型百科》上刊载的“门花”图片作为对比设计。

经本院核实，《金属造型百科》的公开出版日期为2001年5月，早于本案专利的申请日2012年8月16日，故该出版物上刊载的产品外观设计系本案专利的现有设计。

被诉侵权设计属于现有设计，前提是被诉侵权产品与使用现有设计的产品属于相同或者类似产品。

根据恒元达公司提交的图片显示，用于对比的“门花”是防盗门面板上由多条小圆柱形管材交叉形成的立体图案，“门花”是防盗门难以分割的构成部分，故使用该对比设计的产品为防盗门。

而本案的被诉侵权产品为不锈钢压花装饰板。

从用途、功能、销售场所、销售渠道以及消费者的认知习惯等各方面进行考察，不锈钢压花装饰板与防盗门应属于不相类似的产品。

按照现有设计抗辩对比的原则，恒元达公司提交的对比设计不能与被诉侵权设计进行比对。

退一步而言，即使将对比的“门花”视为防盗门上一种具有相对独立使用功能的装饰板材，其外观与被诉侵权设计相比，每个重复单元所采用的直线条纹以及交叉处的圆点花纹均不相同，各重复单元向四方延展之后所形成的产品整体视觉效果有实质性差异。

因此，恒元达公司的该项上诉理由不能成立，本院予以驳回。

二、关于恒元达公司的合法来源抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》进一步明确，合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

恒元达公司上诉称，其销售的被诉侵权产品均合法来源于案外人捷正公司。

为证明该主张，其向法院提交了捷正公司的营业执照、产品宣传册、送货单以及银行转账凭证等证据。

上述证据中能直接反映恒元达公司与捷正公司实际交易情况的是送货单与银行转账凭证。

经查，送货单与银行汇款凭证的金额并不相符。

恒元达公司在上诉中对此解释称，送货单的型号描述符合市场交易惯例；

其与捷正公司每个月结算一次，故送货单与银行汇款并非一一对应关系。

然而，即便该送货单与银行汇款凭证内容均属实，恒元达公司的该项上诉主张亦不能成立。

银行转账凭证汇款“用途”填写的是“捷正加工费”，而非“捷正货款”。

“加工费”显然与买卖合同中对付款的称谓不符。

更为关键的是，送货单只是简单地描述货物为“钛金0.5*4*8”、“玫瑰金0.5*4*8”、“香槟金0.5*4*8”等，未记载任何可以将其与本案被诉侵权产品建立确定关联性的信息。

经分析，本院认为，现有证据既不能证明恒元达公司与捷正公司是产品购销关系，更不能进一步证明双方交易的对象是本案被诉侵权产品，故原审法院关于恒元达公司合法来源抗辩不成立的认定于法有据，应当予以维持。

三、关于原审法院认定的赔偿数额是否适当的问题。

恒元达公司未经许可，擅自销售、许诺销售侵害金睿公司专利权的产品，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于本案的赔偿数额，因专利权人并未举证证明其因恒元达公司的侵权行为所遭受的损失或恒元达公司侵权获利所得。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，原审法院综合考虑本专利的类型、侵权行为的性质和情节等因素，酌情判定赔偿数额为2万元，并无不当。

恒元达公司上诉称原审法院认定的赔偿数额过高，理据不足，故本院对此不予支持。

综上所述，恒元达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币300元，由上诉人佛山市恒元达金属材料有限公司负担。

本判决为终审判决。