广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤19民终4399号上诉人（原审被告）：东莞市金思盈动漫玩具有限公司，住所地：广东省东莞市南城区鸿福路92号中环财富广场128号。

法定代表人：李贤九。

委托诉讼代理人：罗建辉，广东安国律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：东莞市琦佳玩具有限公司，住所地：广东省东莞市长安镇新安社区横中路5号C栋三楼。

法定代表人：李裕兰。

委托诉讼代理人：徐文宏，广东法全律师事务所律师。

上诉人东莞市金思盈动漫玩具有限公司(以下简称金思盈公司)与被上诉人东莞市琦佳玩具有限公司(以下简称琦佳公司)侵害商标权纠纷一案，不服东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初19495号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：第11674336号“”注册商标的注册人为琦佳公司，核定使用商品包括第28类的“掷环游戏用铁圈；

积木（玩具）；

拼图玩具；

橡皮泥”等，注册有效期自2014年3月28日至2024年3月27日止。

琦佳公司委托代理人徐文宏于2016年7月6日在天猫商城金思盈玩具专营店购买了3桶儿童太空火星玩具沙子，其中有2斤装玫红色等，总金额为48.8元。

庭审中，金思盈公司确认该玩具沙系其销售，也承认通过天猫商城上的“金思盈玩具专营店”销售该玩具沙产品。

被控侵权的玩具沙的包装纸上有“3D太空沙SAND”的组合标识，并有“JISILI”、“金思盈”、“金思盈公司授权制造”等字样。

金思盈公司表示被控侵权的玩具沙系其委托高德公司（以下简称高德公司）生产，但包装上的“3D太空沙SAND”组合标识系高德公司自行制作的，与金思盈公司无关；

金思盈公司有自己的注册商标，为第9624558号“JISILI金思盈”注册商标；

被控产品的“3D太空沙SAND”组合标识与琦佳公司的注册商标也不近似，不会造成消费者混淆。

经比对，琦佳公司的第11674336号“”注册商标系中文字“太空沙”与英文字母“SPACESAND”的上下组合，整体来看，“太空沙”部分在整个商标中占据大部分比例；

被控侵权的玩具沙的“3D太空沙SAND”标识系“3D”与“太空沙”与“SAND”的上下组合，并在左边位置配有“火箭”图形，整体来看，“太空沙”部分在整个标识中处于中心位置，且所占比例较大。

另查明，琦佳公司系成立于2007年5月11日的有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为李裕兰。

金思盈公司系成立于2010年2月10日的有限责任公司（法人独资），法定代表人为李贤九。

经营范围包括销售玩具、电子产品等。

金思盈公司在第28类“玩具”等商品上注册了第9624558号“JISILI金思盈”商标。

金思盈公司提供了一份《委托生产协议》的打印件，拟证明被控侵权的玩具沙系其委托高德公司生产，包装上的“3D太空沙SAND”组合标识系高德公司设计的。

该《委托生产协议》的内容为：金思盈公司委托高德公司为公司旗下金思盈品牌玩具沙的生产加工单位，同时承担金思盈品牌系列产品的质量检测及送检工作。

金思盈公司并未提供证据证明“3D太空沙SAND”组合标识系高德公司印刷上被控侵权产品，仅表示双方只有口头约定。

再查明，在东莞市工商行政管理局于2016年7月5日对高德公司的调查询问中，案外人高德公司表示系金思盈公司委托其加工“JISILI金思盈3D太空沙SAND”玩具，印有“JISILI金思盈3D太空沙SAND”标识的包装纸系金思盈公司提供。

琦佳公司申请原审法院调取金思盈公司在浙江天猫有限公司的销售数据和因销售侵权商品所获利情况，调取结果无法显示金思盈公司因销售侵权商品而获利的具体数额。

原审法院认为，琦佳公司以金思盈公司侵害其商标专用权为由提起一审诉讼，故系侵害商标权之诉。

琦佳公司作为第11674336号“”注册商标的注册人，在该商标的有效期内，琦佳公司依法享有的该商标专用权受我国法律保护。

被控侵权产品为玩具沙，与琦佳公司的第11674336号“”注册商标核定使用的商品属于类似商品。

被控侵权产品包装纸上的“3D太空沙SAND”组合标识出现在显著位置上，属典型的商标性使用。

经与琦佳公司的第11674336号“”注册商标进行比对，虽然两者在整体造型上有一定的区别，但均突出使用了中文“太空沙”，而“太空沙”并非汉语中的固定搭配，作为商标的显著性较强，且相较于英文文字部分，中文“太空沙”的识别性也更强，故涉案标识易使相关公众对该商品的来源产生误认或者认为其来源与琦佳公司注册商标的商品有特定的联系。

因此，被控侵权的玩具沙上的“3D太空沙SAND”组合标识与琦佳公司的第11674336号“”注册商标构成近似，被控侵权产品系侵犯琦佳公司第11674336号“”注册商标专用权的产品。

虽然金思盈公司辩称涉案“3D太空沙SAND”组合标识系高德公司自行制作，与其无关，但金思盈公司提供的证据并不足以证实，且客观上系金思盈公司委托高德公司加工生产涉案产品，金思盈公司也在天猫商城上进行了销售。

故原审法院对金思盈公司的该项主张不予采纳。

因此，金思盈公司委托他人生产涉案产品并在天猫商城上销售该产品的行为已经侵犯了琦佳公司第11674336号“”注册商标的专用权。

由于金思盈公司实施了侵权行为，琦佳公司要求金思盈公司停止侵权、赔偿损失，依法有据，原审法院予以支持。

关于赔偿数额，琦佳公司主张要求金思盈公司赔偿200000元，但琦佳公司未提供证据证明其因涉案侵权行为所遭受的损失，也未举证证明金思盈公司的案涉侵权产品具体获利情况。

鉴于一审中琦佳公司因金思盈公司侵权行为所造成的损失和金思盈公司因此所得利益难以确定，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，金思盈公司的侵权行为赔偿数额由法院在三百万元以下酌情确定。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，原审法院在判定赔偿数额时综合考虑以下因素：1、涉案注册商标的知名度；

2、琦佳公司为一审支出费用的合理性；

3、金思盈公司的主观过错程度、侵权行为的性质、持续期间、后果等。

综合上述因素，原审法院酌情判定金思盈公司赔偿琦佳公司包括合理维权费用在内的经济损失共计60000元。

对于琦佳公司超出该部分的诉讼请求，原审法院不予支持。

综上，原审法院依据上述援引法律以及《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、金思盈公司立即停止侵犯第11674336号“”注册商标专用权；

二、金思盈公司于本判决生效之日起五日内赔偿琦佳公司包括合理维权费用在内的经济损失60000元；

三、驳回琦佳公司的其他诉讼请求。

一审判决后，金思盈公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误。

理由如下：一、一审法院认定事实不清，证据不足，其关于金思盈公司侵犯商标权的判决实难让人信服。

金思盈公司是一家合法的以销售玩具、电子产品：动漫、漫画电脑软件制作的公司，有自已的营业执照及注册商标，自成立以来一直是遵纪守法，按法律的规定销售产品，自已有注册商标及LOGO，从未做过侵犯别的商家商标权益的行为。

金思盈公司于2016年1月1日委托高德公司生产玩具沙，与其签订了《委托生产协议书》，协议书上明确注明是“金思盈品牌玩具沙”，但第三方生产厂家在商标上加上太空沙三个字，这是其个人行为，与金思盈公司无关。

而且根据琦佳公司提供的证据，高德公司只生产了20桶玩具沙进行试销，该玩具沙是明明白白是标有“JISILI金思盈3D太空沙SAND”标签，而金思盈公司也只是提货17桶，就没有再要求加工生产了。

琦佳公司是有注册“”商标权不假，但金思盈公司委托生产的玩具沙与“”商权相差甚远，且玩具沙上还专明标注有“JISILI金思盈”的商标图样，而太空沙只是向消费者说明金思盈品牌玩具沙的性质是太空沙，消费者一看就清楚该玩具沙是金思盈公司销售的玩具沙，并不是琦佳公司的玩具沙，给消费者不会产生任何误导，金思盈公司的行为与《商标法》第五十七条规定的几种侵权行为均不符，请求上诉法院予以明查，认定上诉人不存在侵权被上诉人商标的行为。

二、金思盈公司是一家销售企业，所销售的玩具产品是委托别的企业生产的，根据《商标法》的规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自已合法取得并说明提供者，不承担赔偿责任”。

金思盈公司与高德公司签订的《委托生产协议书》，委托生产的是“金思盈品牌玩具沙”，至于高德公司所生产的玩具沙打上太空沙三个字，金思盈公司确属不知情，因金思盈公司网络销售产品直接从生产厂家发货过消费者手中，而且生产厂家一直保证不会侵权，所以法院如认定涉案商品有侵权，其也只能追究高德公司的侵权责任，金思盈公司无须承担赔偿责任。

三、一审法院判定赔偿被上诉人60000元没有任何事实依据，判决赔偿过重，有失公允即使如果法院认定上诉人侵权及上诉人要承担赔偿被上诉人的损失，上诉人认为赔偿金额应根据《商标法》第63条的规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵犯权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

根据“谁主张谁举证”的原则，被上诉人应举证证明其所受到实际损失的数额，但被上诉人在所有的证据材料无任何证据证明其产生损失达到6万之巨，其应该承担举证不能的后果。

而金思盈公司是一家网络销售公司，其销售产品数量及金额完全可以从网上有据可查，上诉人所销售的涉案产品获利不过几百元，一审法院完全可以确定上诉人的获利情况，而一审法院的主审法官受第三方案件判决的影响在没有查清事实的情况下凭其主观臆造判定上诉人赔偿6万元没有任何事实依据，实难叫上诉人信服。

四、金思盈公司认为侵权人是高德公司，但是对方没有追加为被告，加重了我方的责任。

琦佳公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。

二审期间，金思盈公司向法院提交2份证据：1、电话录音U盘，拟证明在被控侵权产品上印“太空沙”标识，是高德公司的责任；

2、玩具沙网上销售明细，拟证明金思盈公司获利情况。

本院经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。

二审期间，金思盈公司提交的2份证据，其中电话录音，金思盈公司认为，该份录音中，高德公司的负责人承认了印有“太空沙”标识的包装，是其未征询金思盈公司同意的情况下，自行印制的，对此本院认为，该份录音的真实性、合法性和关联性均难以确认，金思盈公司不能证明该份录音是高德公司负责人作出的，本院对其不予采信。

关于玩具沙销售明细，是金思盈公司单方作出的，仅凭该份证据不足以证明该公司的获利情况，本院对其亦不予采信。

根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于：一、金思盈公司销售印有“太空沙”标识的玩具沙产品，是否侵犯了琦佳公司享有的第11674336号“”注册商标专用权；

二、金思盈公司是否可以依法免于赔偿责任；

三、原审判赔金额是否合理。

关于焦点一，金思盈公司对第11674336号“”注册商标专用权权利，自己销售了被控侵权产品、被控侵权产品与案涉注册商标专用权属于同类或近似类别产品等事实并未提出异议。

金思盈公司认为，自己销售的被控侵权产品上标注的“3D太空沙SAND”标识与第11674336号“”标识并不近似，且自己在产品上同时标注了自己的注册商标“JISILI金思盈”标识，不会引起消费者的混淆与误认。

对此本院认为，第11674336号“”注册商标标识与被控侵权产品上的“3D太空沙SAND”标识均为组合标识，其中的“太空沙”均占标识主要部分，相关公众施以一般注意力，在比对对象隔离的状态下，对商标的整体和主要部分进行对比，构成近似。

此外，虽然其在产品上标注了自己的注册商标“JISILI金思盈”，但产品上“3D太空沙SAND”标识更加显眼突出，容易使相关公众对产品的来源产生误认或者认为其来源与琦佳公司有特定的联系。

据此，本院认定金思盈公司销售印有“太空沙”标识的玩具沙产品，侵犯了琦佳公司享有的第11674336号“”注册商标专用权。

关于焦点二、三，金思盈公司主张，其销售的侵权产品是案外人高德公司生产，在侵权产品上印制太空沙标识是高德公司自身的行为，作为销售商，金思盈公司依法可以免于赔偿责任。

对此本院认为，首先，金思盈公司不能充分证明其在天猫上销售的侵权产品来源于高德公司；

其次，金思盈公司并非向高德公司购买侵权产品，而是委托高德公司生产侵权产品，依法不能适用商标法关于销售商免于赔偿责任的规定。

因此，本院对金思盈公司免于赔偿责任的主张不予支持。

原审法院综合考虑案件各方情况，酌情判赔60000元，并无不合理之处，本院予以维持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

上诉人东莞市金思盈动漫玩具有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1300元，由上诉人东莞市金思盈动漫玩具有限公司承担。

为终审判决。