广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤民终1334号上诉人（原审被告）：黎建英，女，汉族，1978年6月15日出生。

委托诉讼代理人：王辉，广东经国律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓泽泓，广东经国律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：关顺祥，男，汉族，1949年3月18日出生。

委托诉讼代理人：汪登潮，佛山东平知识产权事务所专利代理人。

原审被告：兰建英，女，汉族，1978年5月17日出生。

委托诉讼代理人：王辉，广东经国律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓泽泓，广东经国律师事务所律师。

上诉人黎建英因与被上诉人关顺祥、原审被告兰建英侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2015)粤知法专民初字第1926号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

黎建英上诉请求：1.撤销一审判决，驳回关顺祥的全部诉讼请求；

2.关顺祥承担本案一、二审诉讼费用。

事实与理由：1.关顺祥的一审代理人汪登潮不具有代理资格，一审程序违法；

2.现有证据不能证明被诉侵权产品是由黎建英销售。

关顺祥辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

关顺祥向一审法院起诉请求：1.黎建英、兰建英立即停止制造、销售、许诺销售侵害关顺祥专利权的侵权产品，销毁制造被诉侵权产品的专用模具、库存侵权产品及删除网页宣传资料；

2.黎建英、兰建英连带赔偿关顺祥经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共计人民币10万元；

3.承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：关顺祥于2012年12月1日向国家知识产权局申请名称为“油压椅上座（YL337）”的外观设计专利，并于2013年4月3日获得授权，专利号为ＺＬ20123059××××.8。

关顺祥按期缴纳了年费，该专利至今合法有效。

该专利授权公告图片如下：主视图右视图俯视图立体图使用状态参考图2015年7月27日，关顺祥委托代理在广东省佛山市顺德公证处公证人员的监督下，来到位于广东省佛山市顺德区大良街道南国西路杏坛路口一间标识为“龙兴物流”的门店。

关顺祥委托代理人凭《名健美容美发家具厂》的单据（下称货物销售单据）、名片、中国农业银行银行卡存款业务回单（以下简称银行存款回单）向该门店工作人员声称提货，其支付运费人民币90元后提取了物品若干。

公证人员对门店进行了拍摄。

提货后，关顺祥委托代理人拆开其中一件物品安装好后，由公证人员封某进行拍照。

同年9月23日，广东省佛山市顺德公证处出具了（2015）粤佛顺德第41077号公证书。

现场提货的货物销售单据内容如下：展示厅：广州市白云区兴泰路32号106铺，厂址：广州市白云区石井大朗第二经济社书苑南工业区D档；

型号M2234，数量3，单价690；

型号M2221，数量3，单价690；

尚欠3640元，合计4140元；

该单据上有手写的“兰建英，收500元”；

该单据上还载有户名为“黎建英”的交行、建行等银行账号；

该单据说明部分载明：“如购方对所订货物有所改动，请于本厂未安排生产前提出”。

两张名片上显示如下内容：一张名片正面显示“兰晓静”，另一张名片正面显示“廖霞”，两张名片正面显示的展示厅、厂址内容一致；

两张名片背面显示内容均为：名健理容椅业，专业生产：油压椅、倒背椅、洗头床、大工凳等，户名为黎建英的交行、农行、建行账号（上述账号与《名健美容美发家具厂》单据所载银行账号仅建行账号一致，交行、农行账号不一致）。

银行存款回单显示户名为“黎建英”，账号为“62×××72”（与两张名片上所载农行账号一致）、存款金额为3640元。

货物运单显示为“第四联：提货凭证”，其内容如下：收货人：张司机，托运人：兰胜强，货物名称：椅子，件数6，托运日期：2015年7月，运费90，付款方式：提付。

当庭拆封公证提取的实物，该产品上无任何制造商等信息。

该产品为一款椅子，关顺祥指控该产品的椅上座为本案被诉侵权产品。

该产品由椅背、扶手、坐板三部分构成，椅背整体呈四角圆润的方形，椅背两侧与扶手连接，椅背与椅座形成一镂空部分；

扶手左右对称，均由支撑板及扶手面组成，支撑板整体呈四角圆润的梯形，上宽下窄，扶手面整体呈扁长条形，下部为扁长条形的金属条，扶手前端呈弧形；

椅座整体近似四角圆润的方形，前端略向外凸出呈弧形。

被诉侵权产品的外观照片如下：主视图右视图俯视图立体图使用状态参考图庭审中，将被诉侵权产品的设计与关顺祥专利对比，关顺祥认为被诉侵权设计与关顺祥专利相同。

黎建英、兰建英认为二者既不相同也不相似，并且否认被诉侵权产品由其制造、销售。

经关顺祥申请，一审法院向中国农业银行调取了中国农业银行账号为62×××72的账户信息。

该账号信息如下：户名黎建英，证件号码与本案黎建英身份证号码一致，借记卡（活期），币种：人民币，状态：正常，开户日期20110928，最后交易日期20160702；

借记卡（整存整取），币种：人民币，状态：销户；

借记卡（活期），币种：美元，状态：正常，开户日期：20130227，最后交易日期20130227。

一审法院认为，关顺祥是名称为“油压椅上座（YL337）”、专利号为ＺＬ20123059××××.8的外观设计专利权人，该专利仍处于有效状态，故关顺祥享有的外观设计专利权应受法律保护。

一、关于本案是否应中止审理的问题根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条第二款及第九条第（一）款、第（三）款的规定，侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件的被告请求中止诉讼的，应当在答辩期内对关顺祥的专利权提出无效宣告的请求。

人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但关顺祥出具的检索报告或者专利权评价报告未发现导致实用新型或者外观设计专利权无效的事由的；

被告请求宣告该项专利权无效所提交的证据或者依据的理由明显不充分的，可以不中止诉讼。

黎建英明确向一审法院表示其撤回宣告涉案专利权无效的申请，故对黎建英要求中止审理本案的请求，一审法院不予采纳。

二、关于被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围的问题根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，被诉侵权产品与本案专利产品均是座椅上座部分，均属座椅配件，属于相同产品，可以进行对比。

将被诉侵权设计与涉案专利比对，两者均由椅背、扶手、坐板三部分组成，各组成部分的形状及连接方式均相同。

经整体观察，综合判断，被诉侵权设计与涉案专利在整体视觉效果上无差异，应当认定被诉侵权设计与涉案专利构成相同，被诉侵权设计落入本案专利权的保护范围。

三、关于被诉侵权行为是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

《最高人民法院关于的解释》第一百零八条第一款、第二款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

本案中，关顺祥提供了货物销售单据、农行收款凭证、货运单、名片及被诉侵权产品实物证明黎建英、兰建英存在制造、销售、许诺销售行为。

关于证据的采信问题，第一，关于货运单和被诉侵权产品实物。

关顺祥凭货运单等凭证在支付货运单所载的运费90元后提取了含本案被诉侵权产品在内的货物，该单据显示其为提货凭证，上述过程经公证保全，故货运单及被诉侵权产品实物可以作为认定本案事实的根据。

第二，关于货物销售单据、农行凭证。

农行收款凭证上所载账户和收款人，经一审法院调取相关账户信息，足以证实该凭证上收款人即为本案黎建英，该账号亦属其所有，故一审法院对该凭证的真实性、合法性均予以确认。

关顺祥虽然没有对货物销售单据的取得过程进行公证保全，但该货物销售单据显示的产品数量与货运单所载货物数量相互印证，货物销售单据上显示的余款金额与农行收款凭证的金额相对应，而关顺祥主要是根据货运单提取了本案被诉侵权产品。

从上述分析可知，关顺祥向黎建英名下农行账号支付了货物销售单据所载的货物余款，货物销售单据及农行收款凭证均与本案待证事实存在关联性。

故，货物销售单据、农行收款凭证均应当作为认定案件事实的根据。

第三，关于名片，两张名片的背面均载有黎建英的名字及其名下银行账号，而关顺祥亦是向上述名片上所载黎建英名下农行账户支付了被诉侵权产品的货款，而案外人使用有黎建英名字及银行账号进行经营并收取货款亦不符合常理，故对上述两张名片，一审法院予以采信。

关于黎建英是否实施了销售被诉侵权产品的行为。

关顺祥凭货运单等提取了被诉侵权产品，货物销售单据显示的余款金额与农行收款凭证上显示的金额一致，且货物销售单据显示的时间与农户收款凭证转账的时间分别为2015年7月12日、2015年7月24日，而被诉侵权产品提货时间为同年7月27日，故上述时间点亦符合交易流程，黎建英虽然否认销售过被诉侵权产品，但其对其收取上述货款的原因及过程未能作出合理解释，可见，现有证据证实黎建英销售被诉侵权产品的事实具有高度可能性的，而黎建英否认销售行为存在的反驳缺乏依据，尚不足以使待证事实陷入真伪不明的状况。

故，对关顺祥指控黎建英销售被诉侵权产品的行为，一审法院予以支持。

关于被诉侵权产品是否由黎建英制造的问题，首先，关顺祥提交的名片上显示有“专业生产油压椅”，而被诉侵权产品为油压椅，可见，黎建英对外宣称其销售的产品是由其制造；

其次，货物销售单据载有“如购方对所订货物有所改动，请于本厂未安排生产前提出”的说明，可见，黎建英对外宣称其存在制造被诉侵权产品的能力；

第三，被诉侵权产品本身也未显示任何制造者信息，即现有证据未显示存在案外人制造的可能性。

因此，现有证据已形成完整的证据链以证实被诉侵权产品由黎建英制造。

关于许诺销售行为，关顺祥没有提交证据证实黎建英存在许诺销售行为，现有证据亦未显示黎建英实施了在网页上宣传、许诺销售被诉侵权产品的行为，故对关顺祥上述指控，一审法院不予支持。

黎建英未经许可，制造、销售侵犯关顺祥专利权的产品，其行为构成侵权。

至于兰建英是否存在侵权行为的问题，兰建英否认与本案存在关联，虽然货物销售单据上虽然有手写的“兰建英”字样，但在兰建英否认为其签名的情况下，关顺祥仍需进一步举证；

即使该签名为兰建英签名，亦存在其属于受黎建英雇佣而实施上述行为的可能性。

在关顺祥提交其他证据均未显示与兰建英存在关联的前提下，现有证据尚未形成完整的证据链证实兰建英实施了制造、销售被诉侵权产品的行为。

关顺祥对兰建英存在制造、销售、许诺销售行为负有举证责任，现有证据未能达到“待证事实的存在具有高度可能性”的民事证明标准，其应承担举证不能的不利后果。

故对关顺祥指控兰建英存在制造、销售、许诺销售行为，一审法院均不予支持。

故对关顺祥请求兰建英承担本案连带赔偿责任的请求，一审法院亦不予支持。

四、关于本案侵权责任的承担问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

因黎建英构成制造、销售侵权，关顺祥主张判令黎建英立即停止侵权及销毁被诉侵权产品，一审法院予以支持。

关于关顺祥销毁专用模具的诉讼请求，因关顺祥未提交证据证实制造被诉侵权产品需要专用模具，且被诉侵权产品并非一体成型的产品，故对关顺祥该项诉讼请求，一审法院不予支持。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，关顺祥并未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或被告的侵权获利，综合考虑涉案专利为外观设计专利、被诉侵权产品的销售单价以及黎建英实施制造、销售多项侵权行为，结合关顺祥确为购买被诉侵权产品及公证等支出维权费用等因素，一审法院酌情判定黎建英赔偿关顺祥经济损失及合理费用共5万元。

关顺祥所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第七十条，《最高人民法院关于的解释》第一百零八条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条的规定，一审法院判决：一、黎建英于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵害关顺祥名称为“油压椅上座（YL337）”、专利号为ＺＬ20123059××××.8外观设计专利权的侵权产品，并销毁库存侵权产品；

二、黎建英于判决发生法律效力之日起十日内赔偿关顺祥经济损失及合理费用共人民币5万元；

三、驳回关顺祥的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币2300元，由关顺祥负担1150元，黎建英负担1150元。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.一审中程序是否违法；

2.黎建英是否实施了被诉侵权行为。

一、关于一审程序是否违法的问题黎建英上诉认为关顺祥在一审中的委托诉讼代理人汪登潮并不在中华全国专利代理人协会（以下简称专利代理人协会）公布的诉讼代理人名单中，其没有诉讼代理资格，一审程序违法。

对此本院认为，根据最高人民法院2016年3月1日印发的法[2016]64号《最高人民法院关于专利代理人担任诉讼代理人参加知识产权纠纷案件有关问题的通知》的规定，具有知识产权纠纷案件诉讼代理人资格的专利代理人名单的确定方式，由最高人民法院审核专利代理人协会集中推荐代理人名单调整为由专利代理人协会自行审查考核代理人资格。

但关顺祥于2015年9月24日即提起本案诉讼，并于2015年9月14日授权汪登潮代理本案，此时专利代理人名单尚为最高人民法院审核的专利代理人协会推荐名单，汪登潮在该名单中，故汪登潮作为本案一审诉讼代理人符合相关规定。

黎建英坚持以在后调整的专利代理人确定方式来否认汪登潮的一审诉讼代理资格并主张一审程序违法，缺乏法律依据，本院不予支持。

二、关于黎建英是否实施了被诉侵权行为的问题黎建英上诉认为本案证据均不足采信，不能认定与黎建英相关，本院对此分析如下：本案中，广东省佛山市顺德公证处对关顺祥提取被诉侵权产品的行为进行了公证保全，并出具（2015）粤佛顺德第41077号公证书。

黎建英上诉认为该公证书中并未提到黎建英的名片却附有两张黎建英的名片复印件，其真实性存疑，不应作为认定本案事实的依据。

本院认为，（2015）粤佛顺德第41077号公证书由公证机关经过合法程序制作，在无其他证据相佐证的情况下，不能仅因公证书附有在文字记载中未提及的名片复印件就否认该公证书的效力，该公证书能够作为认定本案事实的依据。

根据该公证书的记载，关顺祥的委托代理人凭货物销售单据等在“龙兴物流”门店提取了本案的被诉侵权产品。

其中，货物销售单据记载的待付金额与银行存款回单的存款金额相一致，经查该银行存款回单显示的户名黎建英即是本案上诉人，而黎建英也未能对其收款行为作出合理解释；

被诉产品上虽未标注货物销售单据所记载的型号，但也未标注其他任何型号或产品信息，而货物销售单据记载的产品数量与公证保全取得的产品数量及货运单记载的产品数量均一致；

货物销售单据、银行存款回单显示的时间及提取货物的时间分别为2017年7月12日、2017年7月24日、2017年7月27日，符合一般交易习惯和流程。

此外，货运单上的收货人是指货物承运时的接收人，并非指作为购买者的提货人，而托运人也不必然是托运货品的销售者，故货运单上记载的信息不足以否认廖勇辉的提货权限及黎建英的销售者身份。

故上述证据能够证明黎建英收取了被诉侵权产品的销售款项，在无相反证据的情况下，一审法院认定黎建英是被诉侵权产品的销售者并无不当。

黎建英上诉还称，一审判决第八页认定关顺祥“根据货运单提取了本案被诉侵权产品”与事实不符。

联系上下文可知，一审法院此节系对货物销售单据、银行存款回单的真实性、合法性、关联性的论述，并不涉及货运单，此处的“货运单”应属笔误，实际应为“货物销售单据”，本院予以纠正，但此处笔误并不影响相关事实的认定。

故黎建英关于现有证据不足采信、被诉侵权行为与黎建英无关的上诉理由均不能成立，本院不予支持。

综上所述，黎建英的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人黎建英负担。

本判决为终审判决。