广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终1851号上诉人（原审被告）：东莞舰工实业有限公司，住所地东莞市万江区滘联社区工业区创业横路厂房。

法定代表人：胡玉龙，该公司经理。

委托诉讼代理人：黄仁东，广东君熙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈志飞，广东君熙律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：维哈根实业（深圳）有限公司（变更名称前为：深圳市好博实业有限公司），住所地深圳市光明新区玉塘办事处红星社区星湖路37号二楼A区。

法定代表人：孙朝霞，该公司运营总监。

委托诉讼代理人：李晓宁，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘志伟，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。

上诉人东莞舰工实业有限公司（以下简称舰工公司）因与被上诉人维哈根实业（深圳）有限公司（以下简称维哈根公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2016)粤73民初2034号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人舰工公司的委托诉讼代理人陈志飞和被上诉人维哈根公司的委托诉讼代理人李晓宁到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

舰工公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1.维哈根公司不是本案的适格主体。

因根据专利权证书登记的信息，专利权人为李增榜，不是维哈根公司。

李增榜和维哈根公司关于本案专利的许可合同，其真实性不能确认，且维哈根公司没有提供已经支付许可费的凭证，不能证明该合同实际履行。

2.被诉侵权产品外观设计不落入维哈根公司专利权保护范围，两者不相同也不近似。

3.即使构成侵权，一审判赔金额5万元过高。

舰工公司没有主观恶意，被诉侵权产品来源于第三方，不应当承担高额赔偿。

故，请求二审法院：撤销原判第一、二项，依法改判由对方负担一、二审诉讼费。

维哈根公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回舰工公司的上诉请求，维持原判。

关于主体问题，李增榜是维哈根公司的股东，李增榜和维哈根公司之间签订了本案专利权许可合同，依照该合同约定，维哈根公司有权使用该专利且有权提供侵权诉讼。

本案被诉侵权产品的公证取证，是由李增榜完成的。

因此，舰工公司该项上诉理由不能成立。

维哈根公司向一审法院起诉请求：判令1.判令舰工公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯其ＺＬ20133020××××.2号外观设计专利权的拉手，并销毁库存的侵权成品及销毁所有关于被诉侵权产品的宣传资料（包括但不限于纸介及网络等形式）；

2、判令舰工公司赔偿维哈根公司经济损失以及为制止舰工公司侵权所支付的合理费用共计20万元。

一审法院认定事实：2013年5月27日，李增榜作为专利权人向国家知识产权局申请名称为门窗执手（10）的外观设计专利，专利号为ＺＬ20133020××××.2，并于2013年11月06日获得公告授权，至今持续合法有效状态。

该专利（以下简称本案专利）授权公告图片详见附件一。

该外观设计简要说明内容如下：1.本外观设计产品的名称：门窗执手（10）；

2.本外观设计产品的用途：用于门窗开关的握柄；

3.本外观设计的设计要点：在于产品的整体形状；

4.最能表明本外观设计要点的图片或照片：设计1的立体图1；

5.指定基本设计：本外观设计为针对同一产品的两项相似外观设计，其中，设计1为基本设计。

2013年11月21日，李增榜与维哈根公司签订一份《ＺＬ20133020××××.2号专利独占实施许可合同》，双方约定权利人将本案专利进行独占实施许可本案维哈根公司，维哈根公司有权以自己名义在中国内地提起诉讼并享有诉讼收益，许可实施期限至2023年5月26日。

2016年07月21日，维哈根公司的委托代理人左见峰向广东省东莞市东莞公证处称舰工公司侵害维哈根公司的本案专利，左见峰向舰工公司订购了十三款产品，现特申请该公证处对维哈根公司取货行为以及过程进行证据保全公证。

该处公证员、公证人员与左见峰来到位于东莞市万江区滘联创业路的舰工实业有限公司，向一位名片显示为“黄杨杰”的人员提取一批在2016年6月16日订购的五金配件，同时从“黄杨杰”处取得一张《东莞舰工实业有限公司送货单》、两张《广东增值税专用发票》、一张名片及一本舰工公司宣传册。

在上述过程中，公证处的公证人员对上述公司的位置、门牌等进行了拍照。

公证人员逐个取出上述四个纸箱内物品进行拍照，然后将物品分别放回纸箱，并对上述四个纸箱分别进行了拍照及封存，对封存后的纸箱进行拍照，然后对取得的《东莞舰工实业有限公司送货单》《广东增值税专用发票》、名片、舰工公司宣传册进行拍照，并将《东莞舰工实业有限公司送货单》《广东增值税专用发票》、名片、舰工公司宣传册放进一个文件袋中进行封存，对封存后的文件袋进行拍照，最后将封存后的纸箱及文件袋交给左见峰自行保管。

该公证处对上述证据保全过程进行了公证，并作出了（2016）粤莞东莞第028508号公证书。

舰工公司对公证书内容真实性予以确认，对于图片显示的内容关联性不确认。

根据维哈根公司提供的舰工公司的宣传册显示，宣传册的封面有“JG”标识与“门窗系统五金配套专家”字样，并配有三幅拉手或门锁的图片。

该宣传册内部展示了被诉侵权产品外观设计的图片。

维哈根公司将公证封存的包装物向法庭进行了出示，经检查，公证封存物的外观完好。

维哈根公司当庭拆封包装物显示，封存包装内有被诉侵权产品，并显示有“JG”标识的包装，产品标签显示被诉侵权产品代码、名称、规格、数量、送货单、发票、宣传册以及舰工公司名称与地址。

维哈根公司随机抽取被诉侵权产品进行比对，并发表以下比对意见：本案专利的设计要点在于执手把的整体形状。

1、整体上由执手把和执手座组成；

2、执手把呈条状，从上至下约三分之一处向内呈45°弯曲；

3、执手把的中间部分略高于两侧，中间与两侧形成的过渡弧面为两个反向且尾部相接的Y形图案；

4、执手把的首尾两端略厚于中间部分，首尾两端的底面形成一个内凹的弧面；

5、执手座为长圆形，执手座底部的上下两端各有一个较矮的圆台形突起，中间是一个较长的方形突起。

维哈根公司认为，被诉侵权产品与本案专利在整体视觉效果上无实质性差异，构成相同侵权。

舰工公司发表如下比对意见：1、从主视图上看，被诉侵权产品的手柄正面上的凸出部分，前部的分叉线是一个直线分叉线，而本案专利的一个分叉线是一个弯曲的分叉线；

2、被诉侵权产品手柄正面上表面的凸出部分中部为靠近手柄正面上表面左侧的曲线，而本案专利相应的曲线是位于表面中间；

3、被诉侵权产品手柄正面上表面的凸出部分后部没有直线分叉线，而本案专利为直线分叉线；

4、从左视图上看，本案专利的左视图以手柄连接的部件两端上下分别有一条直线，而被诉侵权产品是没有相应的直线；

5、从本案专利的后视图看，本案专利手柄背面上表面的凸出部分的下部有分叉线，而被诉侵权产品相应部位没有分叉线。

综上认为被诉侵权产品与本案专利不构成相同也不构成近似。

被诉侵权产品的图片详见附件二。

另查明，维哈根公司为调查、制止侵权行为而支付的包括本案共七案的合计律师费为50000元，并提供《委托代理合同》和《深圳市增值税专用发票》予以证实。

再查明，舰工公司于2014年12月04日在工商行政管理机关登记设立，法定代表人为胡玉龙，经营范围为制造：产销、加工：门窗及配件、五金制品；

门窗及配件技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让；

批发、零售：玻璃制品、金属材料、建筑装饰材料；

货物进出口、技术进出口。

一审法院认为，专利权人李增榜作为本案专利的权利人，其享有的外观设计专利权应受法律保护。

维哈根公司获得本案专利的独占实施许可，有权以自己名义提起本案诉讼，并主张民事权益。

其他任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的实施其专利，否则要承担相应的民事责任。

关于被诉侵权产品外观设计是否落入本案专利权的保护范围。

被诉侵权产品与本案专利类型相同，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

认定外观设计是否相同或近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征以及外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生直接影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位，相对于其他部位，对于外观设计的整体效果更具影响。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者相似。

本案中，被诉侵权产品与本案外观设计专利种类相同。

根据整体观察、综合判断的基本原则，经将被诉侵权设计与本案专利进行比对，两者的形状、弯角、过渡弧度等外观设计整体上基本相同，整体视觉效果无实质性差异,无论是被诉侵权产品的总体结构布局还是主要设计部分的特征以及构成元素均基本一致，被诉侵权产品设计落入本案专利权的保护范围。

由于被诉侵权产品与本案外观专利种类相同，在整体效果上无实质性差异，被诉侵权产品外观设计与本案专利构成近似，被诉侵权产品落入本案专利权的保护范围。

关于舰工公司是否需要承担侵权的民事责任。

依照《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其外观设计专利产品。

所谓制造是指做出或者形成具有与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同技术特征的产品；

销售侵权产品是指将落入专利权利要求范围的侵权产品所有权从卖方有偿转移到买方；

许诺销售是指在销售侵害他人专利权的产品前，被诉侵权人作出销售他人专利权产品的意思表示。

本案中，舰工公司为生产经营目的，制造、销售侵害本案专利权的被诉侵权产品的外观设计，维哈根公司提供的证据包括印有“JG”标识的包装、舰工公司名称与地址以及产品标签显示被诉侵权产品代码、名称、规格、数量、送货单、发票，足以证明被诉侵权产品为舰工公司制造、销售，一审法院依法认定舰工公司存在制造、销售被诉侵权产品。

舰工公司虽然予以否认，但并未提供证据加以反证，故舰工公司此项答辩意见一审法院依法不予采纳。

被诉侵权产品在博览会上、宣传册进行展示，这种以做广告、在商店橱窗中陈列、在网络或在展销会上展出的侵权产品等方式作出销售侵害本案专利的意思表示的，可以认定为许诺销售，故舰工公司存在许诺销售行为。

由于舰工公司以生产经营为目的，实施制造、销售、许诺销售行为，侵害了维哈根公司的本案专利，故维哈根公司主张舰工公司停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，并销毁被诉侵权产品以及侵权产品的宣传资料，于法有据，一审法院依法予以支持。

关于赔偿数额的计算依据。

依照《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

考虑到本案专利类型为外观设计专利，舰工公司的多款产品存在侵权行为，舰工公司作为制造商存在包括源头侵权在内的多种侵权行为，侵权情节较为严重，舰工公司企业规模加大，侵权能力强，进行制造、销售、许诺销售的范围较广，以及维哈根公司为调查、制止侵权所支付的公证费、购买侵权产品所支付的费用和支付的律师费等因素，酌定判定舰工公司应当赔偿维哈根公司50000元（含合理费用）。

维哈根公司主张的超出上述部分的诉讼请求，一审法院依法不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，判决如下：1.舰工公司自判决生效之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵害维哈根公司的专利号为ＺＬ20133020××××.2，名称为门窗执手（10）的外观设计专利产品，并销毁侵权产品以及侵权产品的宣传资料；

2.舰工公司自判决生效之日起十日内赔偿维哈根公司经济损失50000元（含合理费用）；

3.驳回维哈根公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元，由维哈根公司负担2000元，舰工公司负担2300元。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审期间双方当事人均无提交新证据。

二审期间，维哈根公司企业名称变更为维哈根实业（深圳）有限公司。

住所地变更为深圳市光明新区玉塘办事处红星社区星湖路37号二楼A区。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

根据当事人的上诉请求和答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品外观设计是否落入本案专利权保护范围；

2.一审判赔数额是否合理。

一、关于维哈根公司是否为本案适格诉讼主体的问题。

舰工公司认为维哈根公司一审提交的独占实施许可合同未真实履行的凭证，因此维哈根公司并非本案适格主体，无权提起本案诉讼。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，提起诉讼的原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。

我国专利法第六十条规定，未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；

不愿意协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。

《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第一条、第四条第（二）项、第十七条等规定，利害关系人，包括专利实施许可合同的被许可人、专利财产权利的合法继承人等；

专利实施许可合同被许可人中，独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请。

据此，在侵害专利权纠纷案件中，专利的独占被许可人作为直接利害关系人，可以以自己的名义单独提起诉讼。

本案专利的专利权人为案外人李增榜，2013年11月21日，李增榜与维哈根公司通过书面合同，将本案专利独占许可给维哈根公司实施，并在许可合同中约定了许可时间、范围、许可费以及维权方式等内容，其中约定维哈根公司有权以自己的名义提起诉讼并享有诉讼收益，该独占许可合同经李增榜和维哈根公司签字或盖章后生效。

本案专利实施许可合同是双方真实意思表示，内容并不违法，经合同双方签字确认，已经发生法律效力，维哈根公司以独占实施被许可权人身份起诉，符合法律规定，是适格的诉讼主体。

是否支付许可费属于合同履行的问题，不是该专利许可合同的生效条件，不影响合同的效力并进而影响维哈根公司的原告主体资格。

舰工公司上诉称维哈根公司不是本案适格的诉讼主体，缺乏依据，本院不予支持。

二、关于被诉侵权产品外观设计是否落入本案专利权保护范围的问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”认定外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：1.产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

2.授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

在本案当中，被诉侵权产品与外观设计专利产品均为门窗执手，属同类产品。

将被诉侵权设计与本案专利外观设计相比较，两者具备如下共同点：整体上由执手把和执手座组成；

执手把呈条状，从上至下约三分之一处向内呈45°弯曲；

执手把的中间部分略高于两侧，中间与两侧形成的过渡弧面为两个反向且尾部相接的Y形图案；

执手把的首尾两端略厚于中间部分，首尾两端的底面形成一个内凹的弧面；

执手座为长圆形，执手座底部的上下两端各有一个较矮的圆台形突起，中间是一个较长的方形突起。

本院认为，从前述相同点来看，被诉侵权设计具备了本案专利外观设计整体形状和细节处的设计特点。

而比较两者的区别点，两者在手柄正面上的凸出部分的分叉线是否有弧度，正面分割线是否稍微靠近一侧，以及正面分割线末端是否明显显示有差别，但是该差别轻微，以一般消费者的认知水平来看，在整体效果上没有实质性影响，因此，两者外观构成近似。

被诉侵权外观设计落入本案专利权保护范围。

上诉人舰工公司的该项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

三、关于一审判赔数额是否合理的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

舰工公司的经营范围涵盖了被诉侵权产品的生产，被诉侵权产品的外包装标注舰工公司为生产者，舰工公司宣传册也宣称其为被诉侵权产品的生产者，一审判决认定舰工公司为被诉侵权产品的生产者并无不当。

舰工公司上诉主张被诉侵权产品来源于第三方从而请求降低判赔数额，其主张缺乏事实依据。

鉴于维哈根公司没有证据证明其因侵权遭受的损失或者舰工公司因侵权获得的全部利益数额，根据本案专利的类型、舰工公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为、舰工公司的企业规模及维哈根公司维权合理开支等因素，一审法院酌定舰工公司赔偿维哈根公司经济损失及合理维权支出共计5万元，该判赔数额亦无明显不当。

舰工公司提出一审判赔数额不合理的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上，舰工公司的上诉请求不成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人舰工公司负担。

本判决为终审判决。