广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终863号上诉人（一审被告）：宁波康爵休闲用品有限公司。

住所地：浙江省余姚市朗霞街道欣朗路。

法定代表人：诸杰，该公司负责人。

委托诉讼代理人：孙兴隆，该公司办公室主任。

被上诉人（一审原告）：广州亚帝实业有限公司。

住所地：广东省广州市越秀新港东路****号。

法定代表人：程兵，该公司董事长。

委托诉讼代理人：莫田德，广东江盈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：彭清秀，广东江盈律师事务所实习律师。

上诉人宁波康爵休闲用品有限公司（以下简称康爵公司）因与广州亚帝实业有限公司（以下简称亚帝公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2016)粤73民初602号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

康爵公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判并判令亚帝公司负担本案一、二审诉讼费。

事实与理由：1、康爵公司是一家加工承揽企业，被诉侵权产品是由杭州名晨进出口有限公司委托加工的，康爵公司按照定作人的要求及提供的图纸生产制作，属于来样加工，并无侵权故意；

2、康爵公司早于涉案专利申请日前，已经开始生产加工与涉案专利外观相同的产品。

康爵公司享有先用权。

亚帝公司答辩称:康爵公司上诉理由不成立。

1、即使康爵公司为采购定单的加工方，依法也“应当知道”侵犯亚帝公司权利，应承担侵权责任。

2、康爵公司主张先用权的采购合同当事人与康爵公司无关，采购订单上的照片也很模糊，无法与涉案专利进行比对。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

2016年4月28日，亚帝公司向一审法院起诉，请求判令：1.立即停止生产、许诺销售侵权产品；

2.赔偿亚帝公司损失及合理费用100000元；

3.承担本案诉讼费。

一审法院经审理查明：亚帝公司的法定代表人程兵于2012年11月27日向国家知识产权局申请名为“躺床（四合一）”的外观设计专利，并于2013年4月10日获得授权，专利号为ＺＬ20123057××××.7，第四年度年费已缴纳，该权利合法有效。

根据该专利证书的“简要说明”，该外观设计产品系家具类产品，主要应用于海边、游泳池边、度假村、别墅花园、小区等户外休闲场所；

设计要点在于其整体造型；

产品主视图最能体现其设计要点。

2016年3月19日，亚帝公司的委托代理人莫田德向广东省广州市海珠公证处申请办理证据保全公证。

同日，莫田德与该公证处公证人员关某同来到位于广州市海珠区新港东路的“保利世界贸易中心博览馆”第37届中国（广州）国际家居博览会场，莫田德在该博览会的咨询处取得《采购指南》一份，并交给公证员。

公证员对该《采购指南》的封面页及第125页进行拍照。

随后来到门面标识有“宁波康爵休闲用品有限公司ＮＩＮＧＢＯＫＩＮＧＪＯＹＦＵＲＮＩＴＵＲＥＣＯ，ＬＴＤ17.3Ｂ07”字样的展位，取得《宣传册》一本，并由公证员对该展位及展馆情况进行了拍摄。

公证人员对该《宣传册》拍照后，将其封存交莫田德保管，并于2016年4月18日出具了（2016）粤广海珠第7058号公证书证明上述公证取证过程。

2016年3月22日，莫田德再次向广州市海珠公证处申请对其浏览、打印的相关网页页面图像办理保全证据公证，并于同日在公证员和和某人员甘的监督下，使用公证处计算机浏览××网页，并对该网页当前屏幕图像、点击“中文版”后显示的图像和点击“关于我们”、“联系我们”后显示的图像进行截屏保存，得到打印资料九页。

2016年3月30日广州市海珠区公证处对上述过程作出公证，并出具了（2016）粤广海珠第5731号公证书。

一审庭审中，将涉案公证书所附图片与亚帝公司涉案外观设计专利对比。

亚帝公司认为：1.二者属同类产品，都是藤编家具。

2.整体观察，各组件拼接在一起都为立体圆台状，后有一靠背，都由四个组件组成，形状相同。

3.其直径和高度、宽度的比例与专利图片直径和高度、宽度的比例，肉眼无法看出二者差别。

4.四个组件完全相同。

5.靠背中部最高，向两侧弧形渐低，靠背都向后倾斜。

6.产品前两个组件各为产品的四分之一弧长。

7.中间组件都为一小圆台，小圆直径约为整件产品直径的三分之一。

8.都有遮阳蓬，遮阳蓬可收起和折叠，遮阳蓬打开时形状约为四分之一球面大。

9.产品极富美感，易搬运，可分为四人使用，如喝酒打牌、中间圆环放置茶点等，这是专利权人富于美感的独创设计。

据此，亚帝公司认为被诉侵权产品与亚帝公司的专利产品相同。

亚帝公司主张涉案侵权产品较大，价格一般为1-4万元，康爵公司售价可能为1万元，但均没有提供相关证据。

亚帝公司还主张其因本案维权取证支出律师费10000元，两次公证费共1210元。

同时，亚帝公司于庭审时明确要求法院酌定本案的赔偿数额。

一审法院另查明，康爵公司系自然人控股或私营性质企业控股的私营有限责任公司，注册资本200万元人民币，2015年8月19日成立，经营期限为2015年8月19日至长期，经营范围为：户外家具、帐篷、纺织品、太阳能灯的制造、加工。

一审法院认为：程兵是专利号ＺＬ20123057××××.7的外观设计“躺床（四合一）”的专利权人，该专利在有效期内，应受法律保护。

他人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。

亚帝公司经与程兵签订《专利实施许可合同》，获得该专利的排他实施权，有权就针对该专利实施的侵权行为提起诉讼并主张赔偿。

关于被诉侵权产品设计是否落入涉案专利权保护范围的问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

上述司法解释第十一条第三款规定，如果被诉侵权设计与授权外观设计相比在整体视觉效果上无差异或无实质性差异，应当认定两者构成相同或近似，被诉侵权设计落入授权外观设计的保护范围。

本案中，将被诉侵权产品与涉案专利进行对比，首先，二者属于同类产品，都是编制家具。

其次，两者均由多个组件拼接组合而成一个躺椅，组件都包括多个坐凳、立体圆台、多个靠背（靠背向两侧弧形由高渐低）、遮阳蓬（可收起或折叠）；

各组件形状相似。

两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。

因此，康爵公司被诉侵权产品落入亚帝公司涉案外观设计专利权的保护范围。

关于被诉侵权行为是否成立的问题。

根据《中华人民共和民事诉讼法》第六十五条第一款的规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。

亚帝公司提交的（2016）粤广海珠第7058号公证书记载的拍摄取证展位标识的公司名称与康爵公司在工商部门注册登记的公司名称一致，证明该公证取证的展位系由康爵公司所设。

另外，亚帝公司提交的（2016）粤广海珠第5731号公证书记载的公证保全网页网址为“××”，点击“中文版”后显示的公司名称与康爵公司名称一致，点击“关于我们”和“联系我们”后显示有“宁波康爵休闲用品有限公司位于工业发达、基础设计完善的浙江省余姚市姚北工业园区……”以及“宁波康爵休闲用品有限公司地址：宁波余姚市朗霞街道欣朗路270号邮箱：ｓａｌ×××＠ｋｉｎｇｊｏｙｆｕｒｎｉｔｕｒｅ.ｃｏｍ电话：+8657462211576网址：××”等字样，均与前述家具博览会展位招牌所写公司中、英文名称和宣传册记载的电话、电子邮箱、网址一致，足以证明公证取证的网页亦为康爵公司所有。

因此，亚帝公司主张康爵公司有许诺销售的侵权行为，依据充分，一审法院予以支持。

根据亚帝公司提供的（2016）粤广海珠第5731号公证书记载的内容与康爵公司工商登记资料显示的经营范围，证明康爵公司有生产涉案侵权产品的能力，因此，亚帝公司起诉主张康爵公司有生产被诉产品的侵权行为，一审法院亦予以支持。

康爵公司在书面答辩状亦承认该样品第一次展览，只不过辩称被诉侵权产品是样品，系案外人向其提供数据样本；

但其提供的“采购订单”系复印件，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物”之规定。

因此，康爵公司没有举证证明其生产或许诺销售的被诉侵权产品具有合法授权或正当来源，对其行为不构成侵权的抗辩理由，一审法院不予采纳。

关于本案侵权责任的承担问题。

康爵公司未经亚帝公司许可，生产和许诺销售被诉侵权产品，侵害了亚帝公司的涉案外观设计专利权，应承担停止侵权并赔偿亚帝公司损失的法律责任。

因此，亚帝公司诉请康爵公司停止生产、许诺销售侵权产品，一审法院予以支持。

亚帝公司对其因被侵权所致的实际损失和康爵公司侵权获利情况均未举证，其提交的律师费发票亦难以证明与本案的关联性，但亚帝公司确有申请公证支出公证费1210元，并聘请律师参加本案诉讼的事实。

同时，亚帝公司在庭审时明确要求法院酌定本案的赔偿数额。

因此，一审法院综合考虑涉案专利权的类型、康爵公司侵权行为的性质和情节、康爵公司的规模、亚帝公司的合理支出等因素，酌情认定康爵公司应赔偿亚帝公司经济损失及为制止侵权行为合理支出共计人民币40000元；

亚帝公司超出该数额的诉请，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、宁波康爵休闲用品有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止生产、许诺销售侵害广州亚帝实业有限公司专利号为ＺＬ20123057××××.7、名称为“躺床（四合一）”的外观设计专利权的产品。

二、宁波康爵休闲用品有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿广州亚帝实业有限公司40000元。

三、驳回广州亚帝实业有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由广州亚帝实业有限公司负担1500元，宁波康爵休闲用品有限公司负担800元。

二审期间，康爵公司围绕上诉请求与理由提交了一份证据。

证据内容为《采购定单》及《浙江增值税专用发票》，拟证明在涉案专利申请日前，康爵公司已经签订与涉案专利相同的产品采购订单，并已经生产加工了该产品。

亚帝公司对《采购定单》的真实性、合法性、关联性不予认可，对发票的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为：本案为侵害外观设计专利纠纷。

根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，本案二审的争议焦点为：1、康爵公司是否实施了侵害亚帝公司专利权的行为；

2、康爵公司的先用权抗辩是否成立。

一、关于康爵公司是否实施了侵害亚帝公司专利权的行为《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

康爵公司主张其仅为第三方加工，并无侵权的故意，提交了杭州名晨进出口有限公司与上虞市金瑞休闲用品有限公司于2012年11月25日签订的《采购定单》以及相关的发票予以证明。

本院认为，即使康爵公司是依据合同制造、生产被诉侵权产品，但未能举证证明其生产、销售、许诺销售被诉侵权产品具有合法授权，故一审法院认定康爵公司实施了侵害涉案专利权的行为，并无不妥，本院予以维持。

二、康爵公司的先用权抗辩是否成立的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第二款的规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。

康爵公司主张其在涉案专利申请日前已经制造了与涉案专利相同的产品，并提交了《采购定单》及增值税发票。

但由于《采购定单》及增值税发票上记载的购货方及销货方均与本案无关联性，且增值税发票上记载的货物名称、价格亦无法与《采购定单》上的产品名称、价格一一对应，且亚帝公司对此亦不予认可，故上述证据的真实性和关联性均无法确认，本院对上述证据不予采信。

故康爵公司主张先用权抗辩的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，康爵公司的上诉请求和理由不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币800元，由上诉人宁波康爵休闲用品有限公司负担。

本判决为终审判决。