新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）新民终304号上诉人（原审被告）：阜康市大达商行，经营场所阜康市天鹏购物广场。

经营者：陈建华，男，汉族，1963年10月2日出生，现住阜康市。

被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：赵双连，该公司董事长。

上诉人阜康市大达商行（以下简称大达商行）与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）因侵害商标权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2016）新23民初200号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人阜康市大达商行上诉请求：请求依法撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。

事实和理由：一、一审法院认定事实不清，遗漏诉讼主体，阜康市大达商业的登记业主为陈建华，实际经营者为陈艳，一审法院遗漏必要的共同被告陈艳，且大达商行是从阜康市八仙商行进货，因此八仙商行是实际侵权人，也应作为共同被告，一审法院遗漏诉讼当事人，系审判程序违法。

二、大达商行对侵犯被上诉人红酒商标权的事实和行为不知情，且不是酒类经销商，不具有识别商标标识的专业知识，不应承担赔偿责任。

综上，请二审法院依法改判阜康市八仙商行承担侵权责任，驳回被上诉人的诉讼请求。

一审法院经审理查明：2002年9月21日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司注册了””商标，并取得了第”1968460”号商标注册证，商标有效期经续展至2022年9月20日；

2003年7月21日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司注册了””商标和””图形商标，并取得了第”3244772”、第”3244779”号商标注册证；

商标有效期经续展至2023年7月20日。

2008年4月29日上述商标变更注册人为本案中粮集团有限公司。

上述商标均核定使用商品第33类”果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒、威士忌酒...”。

2008年4月29日上述商标变更注册人为本案中粮集团有限公司。

2016年8月，中粮集团有限公司发现阜康市准噶尔路门头标识为”大达商行”的店内销售假冒”长城牌”等系列注册商标的红酒。

中粮集团有限公司代理人向昌吉市公证处提出证据保全申请。

2016年10月28日，昌吉市公证处出具（2016）新昌证字第9149号公证书，内容为：2016年8月4日，公证员赵欣毅与公证处工作人员马菲娅及申请人即中粮公司的代理人邱雨龙、徐清伟来到位于阜康市准噶尔路门面标识为”大达商行”的店内，徐清伟以普通消费者的名义购买了大达商行出售的标有长城图案””、””、””等字样的葡萄酒一瓶，付款后大达商行销售人员向中粮公司委托人徐清伟出具大达批发部收据一份，昌吉市公证处的公证人员对申请人的委托代理人上述购买过程进行公证，拍摄了照片并封存被控侵权红葡萄酒实物。

被控侵权的干红葡萄酒的正面瓶贴标注有明显的长城图形””、汉字””、英文”GREATWALL”标识，下部标注”中粮公司长城葡萄酿酒有限公司桃州市场部”，背面瓶贴标注生产：烟台华夏长盛葡萄酿酒有限公司，地址：烟台市蓬莱西路临港工业开发区。

庭审中，中粮公司明确表示旗下生产红酒的企业有中粮长城葡萄酒有限公司、中粮华夏长城葡萄酒有限公司、中粮酒业有限公司、中粮长城葡萄酒（烟台）有限公司、中粮长城葡萄酒（涿鹿）有限公司、中粮长城葡萄酒（宁夏）有限公司，并未设有中粮集团长城葡萄酒酿酒有限公司桃州市场部和烟台华夏长盛葡萄酿酒有限公司，也未授权其生产”长城”干红葡萄酒。

另，庭审时大达商行委托诉讼代理人赵艳出庭参加了全部庭审，但未提交代理手续，一审法院在庭审前责令其庭后五日内提交代理手续、身份证复印件等材料至昌吉州法院民三庭11号法庭，否则按照大达商行未到庭参加诉讼。

大达商行代理人赵艳在庭审时表示听清，并会按时提交手续。

庭后，书记员向其写明了需提交的手续以及详细地址，但截止判决作出之日，一审法院仍未收到大达商行委托诉讼代理人的代理手续，故本案按照大达商行缺席进行了审理。

本案争议的焦点：大达商行是否实施了侵犯中粮公司注册商标专用权的行为？

如大达商行构成侵权，中粮公司的经济损失如何确定？

一审法院认为，中粮公司系本案所涉长城文字””、图形””、英文””系列商标专用权人，且其上述商标均在有效期内，在核定使用的商品上，原告的注册商标专用权受法律保护，任何人在经营活动中未经其许可，均不得在相同或类似商品上使用与上述商标相同或近似的标识，否则即构成对原告注册商标专用权的侵害。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定”有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的...”，本案涉案商标核定使用的商品为第33类即包括葡萄酒在内的酒类产品上，而被控侵权产品为葡萄酒，且在被控侵权产品的外包装上明确标有长城图形””文字””、英文”GREATWALL”。

通过实物的比对，可以认定大达商行出售的被控侵权产品侵犯了中粮公司的注册商标专用权。

”长城”牌系列葡萄酒在市场上具有较高的知名度，大达商行作为一名酒类经销商应该具有更高的注意义务，一审法院认为大达商行对其销售本案所涉被控侵权产品侵犯了中粮公司的商标专用权是明知的，其行为构成了对中粮公司上述商标专用权的侵害，故应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

本案中，中粮公司未能提供其所受到损失及侵权人所获利益的具体证据，但其提交的证据可以证实原告的”长城”系驰名商标，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七的相关规定，综合考虑涉案商标知名度、本案大达商行侵权行为的情节、范围、店面规模、经营时间及侵权产品的销售价格、产品利润、地区经济发展水平及原告为制止侵权行为支出的合理费用等因素，对大达商行应赔偿中粮公司损失的数额酌情确定为9000元。

遂判决：一、阜康市大达商行（经营者：陈建华）于本判决生效之日起立即停止侵害中粮集团有限公司””、””、””商标专用权的行为；

二、阜康市大达商行（经营者：陈建华）于本判决生效之日起十日内赔偿中粮集团有限公司经济损失9000元（含中粮集团有限公司为制止侵权行为支出的合理费用）；

三、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费550元，由中粮集团有限公司负担385元，由被告阜康市大达商行（经营者：陈建华）负担165元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1、一审法院是否遗漏诉讼主体；

2、上诉人是否应当承担赔偿责任。

关于一审法院是否遗漏诉讼主体的问题。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款规定：”营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”。

依据上述规定，只有存在商铺的登记经营者与实际经营者不一致时，才应被列为共同诉讼人，本案上诉人大达商行称其商铺的实际经营者为赵艳而非陈建华，但并未提交任何证据对其主张予以证明，故不应认定赵艳为大达商行的实际经营者，因此不应将赵艳列为本案的共同诉讼人。

另，上诉人称其商铺内销售的侵权商品系其从阜康市八仙商行进货所得，阜康市八仙商行才是本案的实际侵权人，本院认为，阜康市八仙商行是否构成侵权与本案诉争事实无关，不属于本案的审理范围，亦不符合法律规定的需要列为必要共同被告的情形，故不应将其列为共同被告。

综上，一审法院程序合法，上诉人称一审法院程序违法，遗漏必要共同被告的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于上诉人是否应当承担赔偿责任的问题。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：”有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

...”涉案商标核定使用的商品为第33类即包含葡萄酒在内的酒类产品，而被控侵权产品亦为葡萄酒。

通过比对，被控侵权产品的外包装明确标有图形””、文字””以及英文””，与权利人的注册商标构成近似；

易使相关公众对商品的来源产生混淆、误认；

可以确定大达商行出售的被控侵权葡萄酒侵害了中粮集团的注册商标专用权。

另，大达商行的经营范围虽为卷烟销售及预包装食品、办公用品、日用品零售，但其既然销售酒类就应对酒类产品的销售负有更高的注意义务，而大达商行在实际经营过程中，未尽到审慎合理的注意义务，也未向法院提交其所出售的侵权产品具有合法来源的证据，故其作为本案侵权商品的销售者，应当向中粮集团承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

故其上诉称不是酒类经销商，不具有识别商标标识的专业知识，不应承担赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，大达商行（经营者陈建华）的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费50元（阜康市大达商行已预交），由阜康市大达商行（经营者陈建华）负担。

本判决为终审判决。