{C} 黑龙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)黑民终317号 上诉人（一审原告）：钱柜企业股份有限公司，住所地台北市信义区。

法定代表人：练台生,该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡金叶,湖北朴诺律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：吕某，男，，汉族，住黑龙江省大庆市让胡路区。

委托诉讼代理人：谭尚闻，黑龙江峰衡律师事务所律师。

上诉人钱柜企业股份有限公司（以下简称钱柜公司）因与被上诉人吕某侵害商标权纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2016）黑06民初96号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人钱柜公司的委托诉讼代理人胡金叶，被上诉人吕某的委托诉讼代理人谭尚闻到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

钱柜企业股份有限公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判吕某赔偿钱柜公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共计人民币50万元,吕某立即停止侵权行为,本案一、二审诉讼费由吕某承担。

事实与理由：1.一审判决认定事实错误。

吕某未经许可在经营活动中大量使用与“钱柜”系列注册商标相同和相近似的标识，至今仍未停止侵权行为。

2.一审法院适用法定赔偿错误。

《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》）第六十三条规定，仅当被侵权人所受到的实际损失、侵权人因侵权所获利益、注册商标许可使用费难以确定的情况下才适用法定赔偿。

钱柜公司向一审法院提交了商标许可费标准、许可费授权合同及相关支付凭证，且在庭审中表明请求赔偿的依据是在参照许可费的基础上计算，一审判决赔偿金额远低于钱柜公司的许可费标准及为制止侵权所支付的合理开支。

一审判决赔偿数额过低，不仅不能制止侵权行为的发生，更难以维护台胞投资者的合法权益。

吕某答辩称：1.吕某在一审法院立案前已经停止了侵权行为，其注册的大庆市萨尔图区钱柜餐饮娱乐中心（以下简称大庆萨区钱柜娱乐中心）已于一审立案前注销。

2.一审判决确定的赔偿数额4万元适当，符合黑龙江地区的经济水平及吕某主观过错、侵权情节、店面位置、经营规模、侵权时间及合理利润等因素。

一、二审诉讼费用请二审法院依法判决。

一审判决认定事实：钱柜公司在台湾注册统一编号为22327867，住所地为台北市信义区忠孝东路五段293号5楼。

经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，注册人钱柜试听顾问有限公司取得第779781号“”（銭櫃CASHBOX）注册商标，核定服务项目第41类：电视娱乐、公共娱乐场、录音出租、提供娱乐设施、演出服务、音乐厅、娱乐。

注册有效期限自1995年11月28日起至2005年11月27日止。

2004年2月3日，国家商标局核准第779781号商标变更注册人名为钱柜公司。

2005年12月16日，国家商标局核准第779781号商标续展注册，续展注册有效期自2005年11月28日至2015年11月27日。

后再经核准，续展注册有效期至2025年11月27日。

经国家商标局核准，注册人钱柜公司取得第3214676号“”（PARTYWORLD歡樂派對）注册商标，核定服务项目第41类：组织教育或娱乐竞赛、书籍出版、录像带发行、节目制作、文娱活动、提供娱乐场所、提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施（商品截止）等。

注册有效期限自2003年9月21日起至2013年9月20日止。

2013年12月18日，国家商标局核准第3214676号商标续展注册，续展注册有效期自2013年9月21日起至2023年9月20日止。

经国家商标局核准，注册人钱柜公司取得第3214677号“”（錢櫃PARTYWORLD）注册商标，核定服务项目第41类：组织教育或娱乐竞赛、、录像带发行、节目制作、文娱活动、提供娱乐设施、提供娱乐场所、提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施（商品截止）等。

注册有效期限自2004年5月28日起至2014年5月27日止。

经国家商标局核准，注册人钱柜公司取得第4003165号“（指定颜色）”（钱柜PARTYWORLD）注册商标，核定服务项目第41类：组织教育或娱乐竞赛、节目制作、文娱活动、提供娱乐设施、提供娱乐场所、提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施（截止）等。

注册有效期限自2007年1月14日起至2017年1月13日止。

经国家商标局核准，注册人钱柜公司取得第4003164号“”（钱柜）注册商标，核定服务项目第41类：组织教育或娱乐竞赛、录像带发行、节目制作、文娱活动、提供娱乐设施、提供娱乐场所、提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施（截止）等。

注册有效期限自2007年1月14日起至2017年1月13日止。

经国家商标局核准，注册人钱柜公司取得第4003716号“（指定颜色）”（PARTYWORLD）注册商标，核定服务项目第41类：组织教育或娱乐竞赛、录像带发行、节目制作、文娱活动、提供娱乐设施、提供娱乐场所、提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施（截止）等。

注册有效期限自2007年2月21日起至2017年2月20日止。

经国家商标局核准，注册人钱柜公司取得第6744917号“”（CASHBOX銭櫃K·T·V）注册商标，核定服务项目第41类：组织教育或娱乐竞赛、、节目制作、文娱活动、提供娱乐设施、提供卡拉OK服务、提供娱乐场所（截止）等。

注册有效期限自2010年9月7日起至2020年9月6日止。

2012年1月1日，钱柜公司（甲方）与案外人北京钱柜娱乐有限公司（乙方）签订《商标授权使用合约书》，约定，甲方将已注册的第779781号“”、第3214677号“”、第4003165号“（指定颜色）”、第4003164号“”、第4003716号“（指定颜色）”系列五项商标，许可乙方使用在之营业场所所在地作为乙方有关软（硬）件之广告标示使用。

许可使用的期限自2012年1月1日起至2012年12月31日止。

2012年商标许可费人民币773036.57元。

2013年1月1日，双方再次签订《商标授权使用合约书》，授权内容与前述合约一致，许可使用的期限自2013年1月1日起至2013年12月31日止。

2013年商标许可费人民币742078.62元。

2012年1月1日，钱柜公司（甲方）与案外人上海钱汇文化娱乐有限公司（乙方）签订《商标授权使用合约书》，约定，甲方将已注册的前述五项商标，许可乙方使用在之营业场所所在地作为乙方有关软（硬）件之广告标示使用。

许可使用的期限自2012年1月1日起至2012年12月31日止。

2012年商标许可费人民币898537.73元。

2013年1月1日，双方再次签订《商标授权使用合约书》，授权内容与前述合约一致，许可使用的期限自2013年1月1日起至2013年12月31日止。

2013年商标许可费人民币873625.46元。

2012年1月1日，钱柜公司（甲方）与案外人上海钱源娱乐有限公司（乙方）签订《商标授权使用合约书》，约定，甲方将已注册的前述五项商标，许可乙方使用在之营业场所所在地作为乙方有关软（硬）件之广告标示使用。

许可使用的期限自2012年1月1日起至2012年12月31日止。

2012年商标许可费人民币855845.56元。

2013年1月1日，双方再次签订《商标授权使用合约书》，授权内容与前述合约一致，许可使用的期限自2013年1月1日起至2013年12月31日止。

2013年商标许可费人民币873925.67元。

2013年1月1日，钱柜公司（甲方）与案外人北京宜禾钱柜娱乐有限公司（乙方）签订《商标授权使用合约书》，约定，甲方将已注册的前述五项商标，许可乙方使用在之营业场所所在地作为乙方有关软（硬）件之广告标示使用。

许可使用的期限自2013年1月1日起至2013年12月31日止。

2013年商标许可费人民币921721.69元。

2013年11月18日，湖北省武汉市琴台公证处出具（2013）鄂琴台内证字第12441号公证书，载明：2013年5月10日，钱柜公司向北京钱柜娱乐有限公司、北京宜禾钱柜娱乐有限公司、上海钱源娱乐有限公司、上海钱汇文化娱乐有限公司开具《发票》各1份，金额与其各自所签订《商标授权使用合约书》约定的2012年商标许可费相一致。

2013年12月24日，湖北省武汉市琴台公证处出具（2013）鄂琴台内证字第14411号公证书，载明：2013年8月16日，北京钱柜娱乐有限公司通过中国银行向钱柜公司支付商标使用费106470.26美元；

2013年8月19日，北京宜禾钱柜娱乐有限公司通过中国银行向钱柜公司支付商标使用费122844.13美元；

2013年8月28日，上海钱源娱乐有限公司通过上海浦东发展银行向钱柜公司支付商标使用费117466.55美元；

2013年8月29日，上海钱汇文化娱乐有限公司通过上海浦东发展银行向钱柜公司支付商标使用费123445.75美元。

2014年9月2日，大庆萨区钱柜娱乐中心核准成立，企业类型为个体工商户，经营者为吕某，经营场所位于黑龙江省大庆市萨尔图区东风新村经三街117号。

经营范围：食品销售、室内娱乐服务。

2015年10月16日，申请人钱柜公司委托代理人李一威、李明杰向湖北省武汉市洪兴公证处申请办理保全行为公证。

同年10月19日，湖北省武汉市洪兴公证处公证员胡芳和公证员助理孙远以及申请人的委托代理人李一威、李明杰一起来到黑龙江省大庆市萨尔图区新村经三街东风中学灯岗北100米的“錢櫃PARTYWORLD”店。

在公证员胡芳和公证员助理孙远的监督下，李一威、李明杰对“錢櫃PARTYWORLD”店的招牌、周边宣传广告、店内大厅、包厢部分设施及物品进行拍照取证，以普通消费者在店内303包厢进行消费，取得相关发票及收据。

大庆萨区钱柜娱乐中心经营者为吕某，其在店铺建筑物顶端树立了巨型“錢櫃”字样，在建筑物外墙侧面醒目使用了“錢櫃KTV”字样，在店铺门头突出使用“錢櫃PARTYWORLD”标识，其中，“錢櫃”、“錢櫃PARTYWORLD”与第3214677号“”注册商标一致，“錢櫃KTV”与第6744917号“”注册商标类似。

而且，吕某所使用的“PARTYWORLD”部分，与第4003165号“（指定颜色）”注册商标、第4003716号“（指定颜色）”注册商标指定的颜色配置完全一致。

吕某还在店铺旋转门、大厅、吧台、店内超市、走廊、包厢、海报、电梯、消防指示标志、打火机、名片、会员卡等可印刷处以及建筑物外墙的LED大屏幕上，醒目使用了与第779781号“”注册商标、第3214676号“”注册商标、第3214677号“”注册商标、第4003165号“（指定颜色）”注册商标、第4003164号“”注册商标、第4003716号“（指定颜色）”注册商标、第6744917号“”注册商标相同或类似的其他标识。

2015年11月17日，湖北省武汉市黄鹤公证处出具（2015）鄂黄鹤内证字第27046号公证书，载明：登录互联网，在浏览器地址栏键入www.dianping.com，点击回车进入该网页，选择城市为大庆，搜索“钱柜”，点击进入搜索结果中的“钱柜KTV（东风中学店）”；

在浏览器地址栏键入“www.t.dianping.com”，点击回车进入该网页，搜索“钱柜”；

在浏览器地址栏键入“www.meituan.com”，点击回车进入该网页，选择城市为大庆，搜索“钱柜”；

在浏览器地址栏键入“www.lashou.com”，点击回车进入该网页，选择城市为大庆，搜索“钱柜”；

在浏览器地址栏键入“www.taobao.com”，点击回车进入该网页，搜索“大庆钱柜”。

通过互联网，进行前述操作，均能找到“钱柜KTV（东风中学店）”的宣传资料以及团购、促销、打折的相关信息。

本案维权过程中，钱柜公司支付公证费1300元，维权取证消费156元，差旅费3267元，共计4723元。

2016年2月15日，大庆萨区钱柜娱乐中心被大庆市萨尔图区市场监督管理局审查准予注销登记，现企业状态为注销。

2016年7月11日，钱柜公司因吕某侵害钱柜公司享有的“钱柜”系列7项注册商标专用权，并构成不正当竞争，诉至一审法院。

钱柜公司向一审法院起诉请求：1.判令吕某立即停止侵权及删除侵权宣传信息；

2.判令吕某在《大庆晚报》发布侵权声明，消除影响；

3.判令吕某赔偿钱柜公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共计50万元；

4.本案诉讼费用全部由吕某承担。

一审法院认为：钱柜公司依法成立，经申请注册获得核准，享有第779781号“”（銭櫃CASHBOX）、第3214676号“”（PARTYWORLD歡樂派對）、第3214677号“”（錢櫃PARTYWORLD）、第4003165号“（指定颜色）”（钱柜PARTYWORLD）、第4003164号“”（钱柜）、第4003716号“（指定颜色）”（PARTYWORLD）、第6744917号“”（CASHBOX銭櫃K·T·V）系列注册商标的专用权，核定服务项目第41类：提供娱乐设施、娱乐信息、提供娱乐场所、提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）等。

前述注册商标均应当受到法律保，其中，第3214677号“”（錢櫃PARTYWORLD）注册商标有效期限至2014年5月27日止，受保护期限截止到该日。

注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品或服务为限。

未经商标注册人的许可，在同一种或者类似商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权的行为。

2014年9月2日，大庆萨区钱柜娱乐中心核准成立，经营者为吕某，经营范围包括室内娱乐服务，与钱柜公司“钱柜”系列注册商标核定服务项目第41类属于同类。

吕某在其店铺建筑物顶端树立了巨型“錢櫃”字样，在建筑物外墙侧面醒目使用“錢櫃KTV”字样，在店铺门头突出使用“錢櫃PARTYWORLD”标识，还在店铺旋转门、大厅、吧台、店内超市、走廊、包厢、海报、电梯、消防指示标志、打火机、名片、会员卡等可印刷处以及建筑物外墙的LED大屏幕上，醒目使用了“钱柜”、“錢櫃”、“銭櫃”、“CASHBOX”、“PARTYWORLD”、“”、“銭櫃KTV”以及不同字体和图案的相互组合等字样，而且，吕某所使用的“PARTYWORLD”中字母“A”，经过艺术化处理为“”形状，其自上而下使用颜色为：红色、淡红色、绿色、蓝色，该艺术化的“⺡”形状及配色与钱柜公司第4003165号“⺢（指定颜色）”、第4003716号“⺣（指定颜色）”注册商标的形状及所指定的颜色完全一致。

同时，吕某通过互联网，在“www.dianping.com”、“www.t.dianping.com”、“www.meituan.com”、“www.lashou.com”、“www.taobao.com”网站，大量进行宣传使用、出售有价使用券，造成公众的混淆和误认。

吕某未经商标注册人钱柜公司的许可，在实体店铺及网络宣传中就同种服务大量使用与钱柜公司第779781号“⺤”、第3214676号“⺥”、第3214677号“⺦”、第4003165号“⺧（指定颜色）”、第4003164号“⺨”、第4003716号“⺩（指定颜色）”、第6744917号“⺪”注册商标相同或者近似的商标，导致公众混淆和误认，致使大庆地区公众普遍认为吕某开设之店铺系正版服务门店，其所提供的服务来源于钱柜公司或取得钱柜公司的加盟授权。

吕某的前述行为构成侵犯钱柜公司“钱柜”系列7项注册商标专用权及不正当竞争的行为。

2016年2月15日，大庆萨区钱柜娱乐中心被大庆市萨尔图区市场监督管理局审查准予注销登记，现企业状态为注销，即吕某已不再经营，已经实际停止侵权使用“钱柜”系列标识的行为。

因此，责令吕某停止相关侵权行为已无必要，故钱柜公司要求吕某立即停止侵权及删除侵权宣传信息诉讼请求不予支持。

关于吕某侵犯钱柜公司“钱柜”系列注册商标商誉的问题。

钱柜公司所提供的证据证实，吕某所提供的服务并未出现明显瑕疵，亦未降低服务质量和标准，吕某实体店铺及网络宣传带来的公众评价及网络舆论均有利于钱柜公司，即吕某的侵权并未损害钱柜公司的商誉及服务商标的美誉度。

钱柜公司确认其在黑龙江省大庆市所辖地区内尚未设立门店，而吕某的侵权使用行为使黑龙江省大庆地区的公众知晓了钱柜公司“钱柜”系列服务商标，对钱柜公司属于有利的服务商标宣传，未造成不良影响。

吕某无需对侵权行为进行道歉和消除影响，但应当发布侵权声明，以维护钱柜公司的合法权益。

因此，钱柜公司要求吕某在《大庆晚报》发布侵权声明，消除影响的诉讼请求予以部分支持。

关于钱柜公司要求吕某赔偿经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共计50万元的诉讼请求。

吕某侵犯钱柜公司7项注册商标专用权，实际侵权期限约1年零6个月，依法应当承担赔偿损失的民事责任，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

本案钱柜公司因被侵权所受到的实际损失无证据予以证实，难以确定，侵权人因侵权所获得的利益既无证据予以证实，亦难以确定，而钱柜公司提供了7份《商标授权使用合约书》及相关支付凭证，证实其5项商标专用权的商标许可使用费为人民币742078.62元至921721.69元不等，故本案的赔偿数额应当参照该商标许可使用费的倍数予以合理确定。

该7份《商标授权使用合约书》的被许可人均位于北京、上海的繁华街区，其经济发展水平、公众消费水平、娱乐行业的发展程度均与黑龙江省大庆地区存在较大差异，且钱柜公司所举证据未对被许可人的经营规模、经营范围加以描述，故本案参照该商标许可费时，不宜直接以倍数确定。

参考前述商标许可费的同时，一审法院综合考虑钱柜公司服务商标的显著性、知名度、美誉度和市场影响力，吕某的主观过错、侵权情节、所处商业区域、经营规模、侵权期间、经营价格及合理利润等因素，酌情确定吕某应承担的赔偿数额为40000元。

钱柜公司所提交《律师委托代理合同》仅能证实存在委托关系，而律师费是否真实发生及发生的具体数额，无其他相关证据予以证实，故对代理合同约定的30000元律师费，不予支持。

钱柜公司为制止侵权行为所支出的合理开支共计4723元，应当由吕某承担，予以支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十三条之规定，判决：一、吕某于判决生效之日起十日内，在《大庆晚报》发布侵权声明；

二、吕某于判决生效之日起十日内，赔偿钱柜公司经济损失40000元，为制止侵权行为所支出的合理开支4723元，共计44723元；

三、驳回钱柜公司的其他诉讼请求。

案件受理费8800元，由钱柜公司负担4400元；

吕某负担4400元。

二审期间，钱柜公司为证明其主张向本院提交了以下两份证据： 证据1.案涉“钱柜”系列注册商标查询打印件。

意在证明：“钱柜”系列商标获得核准注册并使用三十余年，钱柜公司自1993年进入大陆市场，在KTV行业和消费者中具有极高的知名度和美誉度。

证据2.大庆萨区钱柜娱乐中心门店照片、微信宣传广告、百度糯米网网页。

意在证明：截至本案二审开庭时，吕某依然未停止商标侵权行为，存在主观恶意。

吕某的质证意见为：对证据1的真实性无异议，对证明的问题有异议。

“钱柜”系列商标虽经钱柜公司合法注册，但吕某已于2016年2月15日停止经营大庆萨区钱柜娱乐中心，该证据与吕某无关。

对证据2的真实性及证明问题均有异议，照片未显示具体拍摄时间，微信宣传广告及百度糯米网网页均不能证明吕某是实际经营者。

本院的认证意见为：钱柜公司提交的证据1能够证明“钱柜”系列商标的核准时间及进入中国内地的时间，结合本案其他证据能够证明“钱柜”系列商标在中国内地具有一定的知名度。

证据2不能证明位于东风新村经三街东风中学灯岗北100米“钱柜KTV”的实际经营者是吕某。

本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为：案涉第779781号“⺫”、第3214676号“⺬”、第3214677号“⺭”、第4003165号“⺮（指定颜色）”、第4003164号“⺯”、第4003716号“⺰（指定颜色）”、第6744917号“⺱”商标系钱柜公司合法注册取得，其对前述注册商标的专用权依法应受保护。

吕某未经钱柜公司许可，在其经营的大庆萨区钱柜娱乐中心的店铺门头、建筑物外墙的LED大屏幕及大厅、吧台、走廊等多处突出使用前述标识的行为侵犯了钱柜公司案涉注册商标专用权，一审判决吕某承担侵权责任正确。

根据双方当事人在二审中的诉辩主张，本案应解决的焦点问题在于：一审判决确定的侵权赔偿数额是否适当，吕某应否承担停止侵权的民事责任。

根据《商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，钱柜公司因被侵权所受到的实际损失难以确定，吕某因侵权所获得的利益亦难以确定，据钱柜公司提交的《商标授权使用合约书》及相关支付凭证，能够证实案涉商标的许可使用费数额，故本案的赔偿数额可以参照该商标许可使用费的数额予以合理确定。

案涉商标中，其中五项商标专用权的年商标许可使用费在742078.62元至921721.69元不等，虽然《商标授权使用合约书》所涉商标许可使用地位于北京、上海等繁华区域，其经济发展水平、公众消费水平、娱乐行业的发展程度均高于本案侵权行为发生地，不宜以商标许可使用费的倍数计算赔偿数额。

但根据本案《公证书》所载内容及照片显示，吕某经营的大庆萨区钱柜娱乐中心的经营规模较大、包房数量较多、装修档次较高，且大庆市系黑龙江省经济较发达地区，居民消费水平较高，参考前述商标许可费的同时，综合考虑钱柜公司服务商标的显著性、知名度、美誉度和市场影响力，吕某的主观过错、侵权情节、侵权期间、经营价格及合理利润等因素，本院酌情确定赔偿数额为10万元。

一审判决确定4万元的赔偿数额明显低于全国各地法院同类案件的赔偿标准，缺乏依据，不具有合理性。

吕某经营的大庆萨区钱柜娱乐中心已在工商部门办理了注销登记，钱柜公司未能举证证明位于大庆市东风新村经三街东风中学灯岗北100米“钱柜KTV”现在的经营者仍是吕某，其要求判决吕某停止侵权行为的理由不能成立，本院不予支持。

若钱柜公司日后取得能够证实侵权行为人的相关证据，其可另行主张权利。

综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。

钱柜公司的上诉理由部分成立，本院对其相应上诉主张予以支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持大庆市中级人民法院（2016）黑06民初96号民事判决第一项、第三项；

二、变更大庆市中级人民法院（2016）黑06民初96号民事判决第二项为：吕某于本判决生效之日起十日内给付钱柜企业股份有限公司经济损失10万元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算延迟履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费16929元，由吕某负担8464.5元，钱柜企业股份有限公司负担8464.5元。

本判决为终审判决。