广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）粤01刑终523号原公诉机关广州市天河区人民检察院。

上诉人(原审被告人)许鑫琦，男，1982年4月21日出生，汉族，出生地河南省荥阳市，文化程度高中，住河南省荥阳市（身份情况均系自报）。

因本案于2015年1月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月18日被逮捕。

现押于广州市天河区看守所。

辩护人林徐谡，广东红棉律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)黎国宝，男，1992年1月24日出生，汉族，出生地广东省恩平市，文化程度大专，住广东省恩平市（身份情况均系自报）。

因本案于2015年1月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月18日被逮捕。

2017年4月18日被天河区人民法院取保候审。

辩护人李华明，广东佳思特律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)罗远，男，1991年7月11日出生，汉族，出生地广东省廉江市，文化程度大专，住广东省廉江市（身份情况均系自报）。

因本案于2015年1月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月18日被逮捕。

2017年4月18日被天河区人民法院取保候审。

辩护人徐胜，广东红棉律师事务所律师。

广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人许鑫琦、黎国宝、罗远犯罪假冒注册商标罪一案，于2017年1月24日作出(2015)穗天法知刑初字第51号刑事判决。

原审被告人许鑫琦、黎国宝、罗远不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，通过阅卷，审查全案证据，讯问上诉人许鑫琦、黎国宝、罗远，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定：西部数据技术公司（英文名称：WESTERNDIGITALTECHNOLOGIES,INC.）在中华人民共和国注册第4408881号“WD”商标核定使用商品第9类硬盘驱动器等，有效期限为2007年6月28日至2017年6月27日。

2013年开始，被告人许鑫琦为牟取非法利益，租赁本市天河区石牌东路137号广某银兰苑11楼11A01房、11B01房、8楼8C04房作为窝点，未经注册商标所有人许可，雇佣被告人黎国宝、罗远、同案人罗某、吴俊雄、黄某、陈某、郭某等人（均另案处理）对回收的二手硬盘进行翻新、检测、贴标、包装，并通过“广州禾人电子”淘宝网店进行销售。

2015年1月19日，公安人员在上述地点将被告人许鑫琦、黎国宝、罗远抓获归案，现场缴获“WD”注册商标的硬盘共计12080个、“WD”商标标贴1500张（经鉴定，上述物品均属假冒注册商标的商品，货值人民币1967838元）及作案工具电脑主机8台、交换器、切换器、电脑显示器各1台。

原判认定上述事实，有被害单位委托人史学茹的陈述、承诺书、委托书、控告书，证人曾某的证言，证人穆某的证言及辨认笔录，现场照片、赃物照片、作案工具照片，淘宝网网页截图照片，搜查笔录、扣押清单、入库证明，电子物证检查工作记录，商事登记材料，商标注册证，未授权声明，鉴定书，产品价格证明，抓获经过，同案人罗某、吴俊雄、黄某、陈某、郭某的供述及辨认笔录，被告人许鑫琦在侦查阶段的供述及辨认笔录，被告人黎国宝的供述及辨认笔录，被告人罗远的供述及辨认笔录等证据证实。

原审法院认为：被告人许鑫琦、黎国宝、罗远未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。

被告人许鑫琦雇佣同案人参与犯罪，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；

被告人黎国宝、罗远受雇参与犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。

缴获的假冒商品、标识及作案工具1批，依法予以没收。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决如下：一、被告人许鑫琦犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一百万元。

二、被告人黎国宝犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五千元。

三、被告人罗远犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五千元。

四、缴获假冒“WD”注册商标的硬盘12080个、“WD”商标标贴1500张及作案工具电脑主机8台、交换器、切换器、电脑显示器各1台，予以没收。

上诉人许鑫琦上诉提出：1、扣押的12080个硬盘被办案单位和广州艾某公司委托人史学茹调换、破坏，涉嫌算计和陷害；

2、扣押的12080个硬盘并非都是假冒注册商标商品。

上诉人许鑫琦的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人许鑫琦主观上没有假冒注册商标的故意，客观上只是简单翻新、维修硬盘，并以二手硬盘的名义进行销售，其行为不构成假冒注册商标罪；

2、没有证据证明被扣押的12080个硬盘都是假冒注册商标商品；

3、涉案假冒注册商标硬盘的货值认定没有法律依据；

4、不能排除被扣押的产品已被更换的合理怀疑；

5、出具的相关产品《鉴定书》的鉴定机构不合法，《价格鉴定结论书》鉴定程序不合法，不能做为定案的依据；

6、一审判处罚金明显过重。

上诉人黎国宝上诉提出：1、其正常进入公司工作且时间短，不知道公司所经营的电脑产品是假冒注册商标的商品，不明知自己从事的工作内容是犯罪而为之，其主观上没有犯罪的故意；

2、整个犯罪过程是分工合作的链条，其处于销售环节，其他负责硬盘检测、翻新、储存人员没被追诉存在司法不公。

上诉人黎国宝的辩护人提出如下辩护意见：黎国宝入职时间短，不了解公司情况，没有假冒注册商标的犯罪动机，也没有参与维修、翻新、贴标行为，也不明知销售的产品是假冒注册商标的商品，恳请法院改判其黎国宝无罪。

上诉人罗远及其辩护人提出如下上诉、辩护意见：1、本案不构成假冒注册商标罪；

2、本案的关键证据，如《鉴定书》、《产品价格证明》、《扣押决定书》、《入库证明》及《专项审计报告》等证据，违反《刑事诉讼法》规定，不足以作为认定事实的依据；

3、涉案关键物证的保管程序违法。

综上，恳请依法改判罗远无罪。

经审理查明，上诉人许鑫琦、黎国宝、罗远未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重的事实，有经原审法庭举证、并经质证的证据证实，证据来源合法，确实、充分，本院予以确认。

对于上诉人许鑫琦、黎国宝、罗远及辩护人提出的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：一、关于本案的定性及上诉人许鑫琦、黎国宝、罗远主观故意的认定。

经查，认定上诉人许鑫琦伙同黎国宝、罗远明知未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，共同实施假冒注册商标的事实，有被害单位委托人史学茹的陈述、控告书，同案人黄某、吴俊雄、郭某、罗某、陈某的供述，上诉人许鑫琦、黎国宝、罗远在侦查期间的供述及现场缴获的假冒注册商标的电脑硬盘及商标标识等证据证实，上述证据相互印证且形成完整的证据链，足以认定，应以假冒注册商标罪定罪处罚。

上诉人许鑫琦、黎国宝、罗远及其辩护人分别提出各自上诉人不构成假冒注册商标罪及主观上没有犯罪故意的上诉、辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。

二、关于《鉴定书》的合法性问题。

经查，国家工商行政管理局商标局《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》：使用注册商标的商品真伪，应由注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。

在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能够提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准。

另，国家工商行政管理局商标局《关于假冒注册商标及标识鉴定有关问题的批复》：工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任等。

依据上述批复，可知商标的注册人或合法使用人有权对假冒注册商标商品的真伪进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任，且在双方鉴定结论不一致的情况下，以注册商标合法使用人的鉴定结论为准。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条（关于办理侵犯知识产权刑事案件中行政执法部门收集、调取证据的效力问题）第一款：行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录，经公安机关、人民检察院审查，人民法院庭审质证确认，可以作为刑事证据使用。

据此，本案作为刑事案件，公安机关依职权对包括鉴定材料在内的所有证据依法收集和调取，并经公诉机关审查，原审法院庭审质证确认，具备当然的证据效力。

虽然最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第二款：公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件时，对于需要鉴定的事项，应当委托国家认可的有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。

但该规定并没有否定行政机关、公安机关在办理侵犯知识产权刑事案件过程中对需要鉴定事项委托商标所有权人或合法使用人对假冒注册商标商品的真伪进行鉴定并出具鉴定材料，因为假冒注册商标商品的鉴定不同于产品质量或品质的鉴定，他并不需要对产品的成分、标准等项目是否达标作出鉴定，只需要鉴定涉案产品是否属于权利人生产或授权生产即可；

而对涉案产品是否系权利人生产或授权只有权利人自己能够提供准确结论，其它法定鉴定机构很难对某产品是否属于某权利人生产作出准确判断。

同时，在案的《未授权声明》等证据进一步佐证了被告人生产或加工的任何带有西部数据商标标识的产品均系未经任何授权和委托。

综上，本案被委托单位在合法、有效的委托授权范围内代表被害单位对涉案物品真伪进行鉴定并出具鉴定书，该鉴定书具备当然的证据效力，可用以证明案件事实的证据使用。

上诉人许鑫琦、罗远及辩护人提出的该上诉、辩护意见，据理不足，本院不予采纳。

三、关于涉案物品的货值、犯罪金额的认定及量刑问题，经查，《产品价格结论书》等证据系依法取得，内容客观、具体，具备当然的证据效力。

原审对于缴获的假冒注册商标商品的货值及已销售假冒注册商标商品金额的认定符合客观事实和法律规定；

罚金数额按照本案犯罪数额的50%以上一倍以下确定，量刑并无不当，本院予以确认。

本院认为，上诉人许鑫琦、黎国宝、罗远未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

上诉人许鑫琦雇佣同案人参与犯罪，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；

上诉人黎国宝、罗远受雇参与犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。

原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。

上诉人许鑫琦、黎国宝、罗远及其辩护人提出的上诉、辩护意见，经查，均不成立。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。