上海市黄浦区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0101民初26135号原告陈林，男，1954年9月27日出生，汉族，住安徽省合肥市。

委托代理人魏新现，上海申恒律师事务所律师。

委托代理人李德春，上海申恒律师事务所律师。

被告长宁区哈乐坊韩式料理店(个体工商户)，住所地上海市长宁区。

经营者李龙日。

委托代理人王俊荣，男，1978年7月19日出生，汉族，住安徽省合肥市。

被告王俊荣，男，1978年7月19日生，汉族，住安徽省合肥市。

原告陈林与被告长宁区哈乐坊韩式料理店(以下简称哈乐坊)、王俊荣商标权侵权纠纷一案，本院于2016年10月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告陈林之委托诉讼代理人魏新现，被告王俊荣(被告哈乐坊委托代理人)到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告陈林向本院提出诉讼请求：1.判令两被告立即停止侵犯原告第XXXXXXX号“大别山”注册商标专用权的行为；

2.判令两被告共同赔偿原告经济损失人民币(以下币种相同)100,000元及维权合理费用7,223元，共计经济损失107,223元；

3.判令两被告在《新民晚报》上刊登声明，消除侵权影响。

事实与理由：原告系安徽省私人企业家，成立安徽省佛子岭生态娱乐旅游有限责任公司，开发与大别山区相关的娱乐旅游及餐饮服务，并于2002年11月12日向国家商标局提出“大别山”商标注册申请，2004年8月28日获得了第XXXXXXX号“大别山”注册商标(以下简称系争商标)专用权，后经续展，有效期延至2024年8月27日。

在此期间，原告先后将系争商标授权安徽省佛子岭生态娱乐旅游有限责任公司、合肥经济技术开发区陈林餐厅、安徽陈林智慧餐饮有限公司、六安市裕安区裕春饭店经营使用。

系争商标经原告十几年经营、使用、推广，在餐饮行业具有较高的知名度和美誉度，形成了独特的绿色、健康饮食品牌。

2016年1月，原告发现位于本市剑河路XXX号的“新山寨土菜”餐厅，在其招牌显著位置使用“大别山”字样，并在点菜簿、菜单及菜品宣传资料中使用“大别山”字样进行推广、宣传。

上述行为足以引起消费者的混淆和误认，严重侵犯了原告的注册商标专用权。

由于该餐厅个体工商户营业执照登记为哈乐坊，实际经营人为王俊荣，故两被告应当对侵权行为共同承担民事责任。

被告哈乐坊和王俊荣共同辩称,“新山寨土菜”餐厅的前身为“上海山寨土菜馆”，原在本市剑河路XXX号经营，从2004年5月开业起就已经开始使用“大别山”字样作为餐馆招牌的一部分，用以介绍菜肴的原产地。

2008年起由王俊荣经营该饭店。

2014年1月，王俊荣将剑河路XXX号商铺转让他人后，租借剑河路XXX号房屋以及该场所哈乐坊之营业执照，以“新山寨土菜”的名义继续经营。

餐厅沿用了原来的装修风格，同时仍使用“大别山”作为店招的一部分以介绍菜肴的产地。

根据商标法的规定，注册商标权人无权禁止他人合理使用注册商标中含有的地名，而且上海山寨土菜馆在原告商标注册之前已经开始使用，原告无权禁止被告在原使用范围内继续使用“大别山”文字。

不同意原告所有的诉讼请求。

经审理查明：一、原告企业、商标和经营情况2004年8月28日，原告陈林经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第XXXXXXX号“大别山”商标，核定使用在第43类服务项目上：住所(旅馆、供膳寄宿处)、咖啡馆、自助餐厅、餐厅、饭店、自助餐馆、快餐馆、汽车旅馆、酒吧等。

系争商标中的“大别山”系地理名称，位于我国安徽省、湖北省、河南省交界处，大别山脉连绵千余公里，是长江和黄河的分水岭，亦为我国著名的革命老区之一，因“刘邓大军挺进大别山”的事迹而享誉盛名。

根据原告提供的证据显示：2003年4月15日安徽省佛子岭生态娱乐旅游有限公司(大别山绿色美食城)获得卫生许可证，法定代表人为原告，地址为合肥市长江路XXX号，同日原告向该公司出具了系争商标《商标使用许可证》。

卫生许可证与原告提供的该公司营业执照、税务登记证的公司名称不一致，原告在审理中也未做出合理解释。

2010年6月30日合肥经济技术开发区陈林餐厅成立，经营者为原告，地址为合肥经济技术开发区汤口路南、桃源路东厂区餐厅，同日原告向该餐厅出具了系争商标《授权书》。

原告表示该餐厅为企业食堂，但是对外经营。

原告为证明该餐厅实际经营，提供了“大别山餐厅”照片(照片无法反映地址和经营者)，被告对真实性不予认可；

2015年6月25日安徽陈林智慧餐饮有限公司成立，法定代表人为原告，地址为合肥市庐阳区红星路XXX号，同日原告向该公司出具系争商标的《商标授权使用书》。

(2016)皖合元公证字第9945号公证书显示了该公司经营场所“大别山智慧餐饮”的餐厅情况。

2014年1月19日，原告与六安市裕安区裕春饭店(地址为安徽省六安市裕安区青山乡青山村)签订《商标使用许可合同》，约定前者从2009年1月5日起授权后者使用系争商标，后者一次性支付商标许可入门费50,000元，每年支付商标使用费20,000元，该合同进行了商标使用许可合同备案。

2016年10月23日，双方签订了变更合同，每年商标使用费变更为100,000元。

原告另提供了2016年12月20日的银行凭证，载明王光发于当日转账给原告50,000元。

原告表示除此之外，其无法提供该饭店用以支付商标使用费的其他付款凭证。

二、被告饭店经营情况2010年2月7日，王俊荣与案外人陆某某签订《山寨土菜馆房屋租赁合同》，后者将剑河路XXX号的经营场所租赁给前者经营。

2010年4月8日颁发的“上海山寨土菜馆”合伙企业营业执照载明，经营场所为剑河路XXX号，执行事务合伙人为王俊荣。

2014年1月5日，王俊荣与案外人周宪法就剑河路XXX号商铺签订《饭店转让协议》，将该商铺转让给后者。

2014年1月6日，王俊荣与案外人沈某某签订《房屋租赁合同》，前者向后者租赁剑河路XXX号商铺。

2016年12月23日颁发的剑河路XXX号《营业执照》载明，经营者为李龙日，名称为长宁区哈乐坊韩式料理店，注册日期为2002年12月16日，经营范围为小型饭店等。

经被告申请，证人吕某出庭作证称，其是剑河路XXX号山寨土菜馆的创办人之一，该店自2004年5月开始经营起，就使用“大别山山寨土菜馆”为店招，以此表明该店菜肴来源于大别山，实际上原材料也都从安徽省六安市金寨县购入。

被告原是该饭店的厨师，嗣后承包了该饭店。

审理中，原告提供了水产腊货批零单三张，载明客户为王俊荣，地址为安徽省六安市金寨县金寨红都农贸市场以及河西农贸市场。

三、原告公证情况2016年9月12日，原告的委托代理人王辉来到上海市剑河路XXX号店招显示为“大别山新山寨土菜馆”的餐饮店内，对现场拍摄照片，并在消费71元之后取得了销售方为哈乐坊的增值税发票一张、袋装毛巾一条和新山寨土菜点菜菜单一份。

上海市长宁区公证处公证员商俊及公证人员朱慧娟对上述过程进行了监督，并将现场拍摄的照片打印附卷。

该公证处为此出具(2016)沪长证字第6951号公证书，原告支付了公证费2,000元、公证员交通费152元、取证就餐费71元。

公证书所附照片显示该餐饮店二层悬挂的店招为“大别山新山寨土菜”，“新山寨土菜”黄色文字为横向排列，字体较大，为店招主体，左侧“大别山”红色文字纵向排列在黄色矩形底板上，字体较小。

在底层门头悬挂的店招为“新山寨土菜”红色文字。

点菜簿的封面为上有“新山寨土菜”、右侧纵向排列“新山寨土菜”文字，字体较大，左上角为纵向排列的“大别山”文字，字体较小。

店内餐桌台卡中间的标识为“新山寨土菜”，底部文字注明“我们的承诺，主要原材料均采购于大别山”。

在菜单菜品图片下列有“大别山燕笋肉丝”“大别山小炒”菜名，菜单侧面右端标有“大别山新品”、“大别山田园美食”以及“大别山美食美点”，文字连续使用，大小颜色一致。

店内墙上张贴哈乐坊营业执照复印件。

饭店提供的纸巾外包装正面上方文字为横向排列的“大别山新山寨土菜”，“新山寨土菜”字体较大，左侧“大别山”三字字体较小，且分别有圆圈环绕。

经当庭比对，被告使用的“大别山”与系争商标除字体上有细微差异外，基本相同，视觉效果上并无差异。

原告为本案支出律师费5,000元。

以上事实，由原、被告的当庭陈述，原告提供的第XXXXXXX号注册商标证、商标续展注册证明、(2016)沪长证字第6951号公证书、律师费发票、公证费发票、公证员交通费发票、餐饮费发票，被告提供的营业执照复印件、租赁合同、转让协议、水产腊货批零单、证人证言、大众点评网截屏图片等证据在案佐证，本院予以确认。

本院认为，根据我国商标法的规定，注册商标专用权受法律保护，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，均构成侵害注册商标专用权的行为。

原告系第XXXXXXX号“大别山”注册商标专用权人，上述商标在有效期内，故原告对上述商标享有的专用权受法律保护。

原告注册商标核定的使用范围与哈乐坊营业执照登记以及实际经营的范围均相同，被告在店招、菜单以及纸巾外包装上使用“大别山”标识，属于在系争商标核定使用的餐厅、饭店等服务范围内使用与系争商标“大别山”相同标识的行为，侵害了原告的注册商标专用权，被告应当依法承担相应的民事责任。

被告认为其使用的“大别山”文字是对地理名称的正当使用，旨在说明菜肴的来源，并不构成商标侵权。

原告作为系争商标的专用权人，并不具有禁止他人正当使用“大别山”这一地理名称的权利。

对此，本院认为“大别山”确系地理名称，但商标合理使用应当符合下列条件：(1)使用行为是善意和合理的，并未将他人商标标识作为自己商品或服务的标识使用；

(2)使用行为是必要的，仅是在说明或者描述自己经营的商品等必要范围内使用；

(3)使用行为不会使相关公众产生任何混淆和误认。

首先，根据被告提供的证据显示，剑河路XXX号营业执照名称以及实际店名均为山寨土菜馆，王俊荣在将该商铺转让后，以“新山寨土菜”的店招继续在剑河路XXX号经营餐馆，由此可见，“新山寨土菜”是作为餐饮店的店名使用的，该餐馆一楼悬挂之店招亦可佐证。

其次，剑河路XXX号餐饮店分别在店招、菜单以及纸巾外包装上使用了不同形式的标识，但总体为“大别山”(字体较小)和“新山寨土菜”(字体较大)的组合，被告在店名旁相对独立地使用“大别山”标识，使该文字与店名割裂，旨在与店名所区分。

此种使用方式，不仅会产生其所经营的餐饮与“大别山”有关的地理标识含义，同样会产生指示提供餐饮服务来源的标识性作用。

而在餐厅、饭店等服务范围内使用“大别山”标识，属于原告享有的系争商标专用权并受《商标法》所保护。

而且，被告在前述使用“大别山”标识之处，并未同时附有合理解释，店内仅仅在台卡上注明“主要原材料均采购于大别山”，但这并不足以使消费者将店招以及他处的“大别山”标识与商标所区别，而仅将其辨识为该饭店的菜肴或者原材料来源于大别山之含义。

而被告在菜单上标有“大别山新品”、“大别山田园美食”以及“大别山美食美点”，其中“新品”、“田园美食”以及“美食美点”均指向餐饮服务，被告的“大别山”加餐饮服务的使用方式，亦会产生指示提供餐饮服务来源的标识性作用。

至于被告提供的采购清单即便能够证明部分食物原材料来源于大别山，也与该标识的指示作用无涉。

再次，被告主张其在原告系争商标注册前就使用了“大别山”标识，但是其提供的网页截屏证据只能证明剑河路XXX号山寨土菜馆在2007年使用了“大别山山寨土菜馆”之店招，而其提供的证人证言属于孤证，且证人与其原系同事，存在一定利害关系，因此，本院对于证人证言的证明力不予认定，被告此主张，本院难以采信。

综上，本院对被告关于在先使用与合理使用之意见不予采纳。

此外，对于菜单中“大别山燕笋肉丝”“大别山小炒”之菜名，属于地名加具体菜名的使用方式，通常会被理解为地区特色菜肴，并不产生标识商品或者服务来源的作用，不属于侵犯原告商标权的情形。

至于原告要求被告停止侵犯、赔偿经济损失以及消除侵权影响的请求，本院认为，如前文所述被告在店招、菜单以及纸巾外包装上使用“大别山”标识的行为侵害了原告系争商标专用权，被告理应停止上述行为。

关于赔偿损失一节，《商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

《商标法》的上述规定表明，本案中被告就其上述侵权应否承担赔偿原告经济损失的民事责任，应当以是否造成原告的实际损失，被告是否存在侵权获得的利益，作为判断的依据。

本案中，就“大别山”这一词汇而言，存在双重含义。

一方面“大别山”属于地理名称，是位于我国安徽省、湖北省、河南省交界处的长江和黄河分水岭，因“刘邓大军挺进大别山”的事迹而久负盛名。

另一方面原告将“大别山”注册为系争商标。

因此，本案中“大别山”既存在地理名称、地理位置、历史人文等内容的第一含义，亦存在承载系争商标商誉的第二含义。

但是，就原告提供的在案证据而言，不足以证明安徽省佛子岭生态娱乐旅游有限责任公司、合肥经济技术开发区陈林餐厅的实际经营情况，而六安市裕安区裕春饭店与原告的授权协议约定的付款内容与原告提供的实际支付凭证出入较大，相互矛盾。

原告证据仅显示了安徽陈林智慧餐饮有限公司经营之餐厅使用系争商标的事实。

因此，即便原告主张之事实成立，也仅能证明其在安徽境内的个别餐厅、饭店使用了系争商标“大别山”，但尚不足以证明系争商标“大别山”已经在地理名称之外形成了固定的、独立的可以为相关公众所认知、识别的商誉。

正是基于“大别山”作为地理名称的高知名度，相关公众对于被告使用“大别山新山寨土菜”的行为，仍会产生被告提供的菜式、原材料等来源于大别山或与大别山有关的认知，而这种认知显然基于相关公众对于本案中“大别山”第一含义即地理名称、地理位置、历史人文等内容的感知，而非对本案中“大别山”第二含义即系争商标商誉的感知。

因此，被告行为虽然侵害了陈林对系争商标所享有的专用权，但其上述对“大别山”的使用，尚难以认定为对系争商标商誉的使用，也难以认定上述使用行为已经损害系争商标就其商誉所享有的经济利益。

综上所述，本院认为，被告的涉案侵权行为尚未产生系争商标商誉受损并导致系争商标市场份额减少和权利人经济损失或原告获得不当利益的结果。

故本院对于原告要求两被告承担赔偿经济损失的诉讼主张，不予支持。

《商标法》第六十三条规定，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，被告未经原告许可，在系争商标核定使用的范围内使用了系争商标标识“大别山”，理应承担原告为制止被控侵权行为所支付的合理开支。

原告主张的公证费和交通费，属于正常合理开支，本院予以支持，原告主张的律师费，本院结合案件的诉讼标的、被告主观过错程度以及案件的审理情况等具体因素予以酌定。

关于消除影响，本院认为，如前文所言，被告之行为并未损害系争商标的商誉，对于原告的相关诉讼请求，本院难以支持。

最后，根据在案证据和被告自认显示，王俊荣借用哈乐坊营业执照在本市剑河路XXX号经营新山寨土菜馆。

本院认为，个体工商户营业执照是工商行政管理机关核发的允许其合法经营的凭证，不得转借、出卖、出租。

哈乐坊以及王俊荣的行为明显违背了我国法律法规的相关规定，哈乐坊及其经营者李龙日对此存在过错，同时王俊荣对外以李龙日登记的个体工商户名义对外经营，第三人有理由认为王俊荣的经营行为系哈乐坊所为，因此，王俊荣应当与哈乐坊共同承担停止侵权、赔偿合理费用的民事责任。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第(一)项，第六十三条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、被告长宁区哈乐坊韩式料理店、王俊荣立即停止对原告陈林享有的第XXXXXXX号“大别山”注册商标专用权的侵害；

二、被告长宁区哈乐坊韩式料理店、王俊荣应于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈林为制止侵权行为所支付的合理开支人民币5,223元；

三、原告陈林的其余诉讼请求不予支持。

案件受理费人民币2,444.46元，由原告陈林负担人民币1,172.46元，由被告长宁区哈乐坊韩式料理店、王俊荣负担人民币1,272元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。

审　判　长　　金　滢审　判　员　　施大伟人民陪审员　　裘秋霞二〇一七年九月二十八日书　记　员　　王妍婕附：相关法律条文一、《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

二、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。