上海知识产权法院民 事 判 决 书（2017）沪73民终216号上诉人(原审被告)：裴艾静，女，1990年3月8日出生，汉族，户籍所在地江苏省，现住上海市浦东新区。

上诉人(原审被告)：黄宝兴，男，1954年7月2日出生，汉族，户籍所在地上海市浦东新区。

上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：蔡云鹏，男，1949年8月18日出生，汉族，住上海市浦东新区。

被上诉人(原审原告)：北京游卡桌游文化发展有限公司，住所地北京市。

法定代表人：杜彬，经理。

上诉人裴艾静、黄宝兴因与被上诉人北京游卡桌游文化发展有限公司(以下简称游卡公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115民初3589号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年6月22日立案后，依法组成合议庭，于同年8月18日公开开庭进行了审理。

上诉人裴艾静、两上诉人的共同委托诉讼代理人蔡云鹏到庭参加诉讼。

被上诉人游卡公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

上诉人裴艾静、黄宝兴上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。

事实与理由：1.两上诉人根本没有销售过被上诉人指控的假冒三国杀商品。

2.一审中两上诉人提出了反诉，一审法院拒绝受理反诉是错误的。

3.被上诉人作为证据提供的(2015)沪静证经字第1166号公证书，在公证程序和公证过程等方面违反了《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》的相关规定，该公证书是一份违背法定公证程序的无效的、虚假的公证书。

一审法院对两上诉人提出的质疑以及公证书中的瑕疵和问题均不予重视。

4.本案焦点在于被上诉人代理人和公证员在2015年3月25日当天根本没有到过上诉人的店铺。

因此，本案不能排除被上诉人指使其委托代理人与公证人员虚构事实、制作虚假公证书，企图通过诉讼、调解等方式损害他人合法权益的情况。

被上诉人游卡公司未作答辩。

游卡公司向一审法院起诉请求：1.判令上海市浦东新区曹路镇海艳文化用品店(以下简称海艳文化用品店)立即停止销售侵犯游卡公司第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标专用权商品的行为；

2.判令海艳文化用品店赔偿游卡公司经济损失及为制止海艳文化用品店侵权行为所产生的合理费用共计人民币20,000元(以下币种相同)，其中合理费用部分包括公证费600元、购买侵权商品费用60元及律师费3,000元。

一审审理中，游卡公司变更第1项诉讼请求为判令裴艾静、黄宝兴立即停止销售侵犯游卡公司第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标专用权商品的行为，变更第2项诉讼请求为判令裴艾静、黄宝兴连带赔偿游卡公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共计20,000元。

一审法院认定事实：游卡公司成立于2008年12月15日，经营范围包括组织文化艺术交流活动(不含演出)和销售玩具、文具用品、计算机软件及辅助设备等。

2010年7月14日，经国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)核准，案外人杭州边锋公司在第28类的纸牌、扑克牌、宾果游戏牌等商品上注册了第XXXXXXX号“”商标，注册有效期限自2010年7月14日起至2020年7月13日止。

后杭州边锋公司出具《授权书》，授权游卡公司在中国大陆范围内使用该注册商标，并有权以自己的名义就侵害该注册商标专用权及其他不正当竞争等违法行为向公证机关申请证据保全、向行政机关投诉举报、对涉嫌假冒的产品进行真伪鉴定、向法院提起侵权诉讼并取得相应赔偿等，授权期限自2010年7月14日起至2020年7月13日止。

游卡公司经商标局核准，亦在第28类的纸牌、扑克牌、宾果游戏牌等商品上注册了第XXXXXXX号“”商标，注册有效期限自2010年10月14日起至2020年10月13日止。

黄宝兴于2011年3月21日登记注册个体工商户海艳文化用品店，经营范围为文化用品零售，经营场所为一邻近住宅区、学校的街边店铺，经营面积约15平方米。

该个体工商户自注册之始即由裴艾静实际经营，其每月向黄宝兴支付1,500元，黄宝兴将营业执照和店面交由其实际使用，双方未就上述事项签订书面合同。

该店销售文具和教辅书，也曾销售过“三国杀”商品，每月营业额约6,000元，目前仍在经营中。

2015年3月25日，游卡公司委托代理人程旭敏等来到上海市浦东新区水洞港路XXX号门头标有“晨光文具思佳文具店”的店铺，购买了“三国杀”游戏牌一副，并取得该店铺提供的收款收据一张。

收款收据记载的款项内容为“三国殺”，金额为60元。

上海市静安公证处公证员高淑娟和工作人员李珉对上述公证购买过程进行了现场监督，并将所购商品进行封存。

针对上述公证事项，上海市静安公证处出具第1166号公证书，游卡公司为此支付公证费600元。

拆封上述公证封存的实物可见，该商品名为“三国杀皇陵龙锁”，为塑封包装。

塑封正面左上角处贴有价签一枚，标注“60”字样。

在包装盒正面下方及左右侧面居中位置，标有繁体中文“三國殺”字样；

在包装盒左右侧面下方位置，标有“YOKAGAMES”英文字样；

在包装盒底面左下角位置，标有一拟人化图样。

商品外包装上未见任何生产厂商、联系方式等信息。

一审法院认为，注册商标专用权受法律保护。

未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权；

在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属侵犯注册商标专用权。

本案所涉第XXXXXXX号、第XXXXXXX号商标经核准注册，现均处于注册有效期限内，依法应受保护。

游卡公司系第XXXXXXX号注册商标的专用权人，又经第XXXXXXX号商标的注册人杭州边锋公司许可，有权在中国大陆范围内使用该注册商标，并就侵害该注册商标专用权的行为进行诉讼维权并获得赔偿。

杭州边锋公司出具的《授权书》中载明了具体的授权方、被授权方、授权权限和授权期间，授权期间亦未超出第XXXXXXX号商标的注册有效期限，故上述授权合法有效。

即便商标许可合同未经备案，在当事人无另行约定的情况下，亦不影响其效力。

因此，游卡公司系本案适格主体。

涉案“三国杀皇陵龙锁”卡牌商品属于第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标核定使用的商品范围之内。

该商品包装盒上多处突出使用繁体中文“三國殺”字样，以相关公众的一般注意力为标准进行比对，上述字样与第XXXXXXX号注册商标在视觉上基本无差别。

同时，该商品包装盒侧面标注的“YOKAGAMES”英文字样和底面标注的拟人化图样，分别与第XXXXXXX号“”图文组合商标的文字部分、图形部分高度近似，容易导致相关公众对商品来源产生混淆误认。

涉案商品外包装上无任何生产厂商等信息，故可判定其系未经许可在相同商品上使用了与第XXXXXXX号注册商标相同的商标和第XXXXXXX号注册商标近似的商标，容易导致相关公众混淆，同时侵害了第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标专用权。

裴艾静作为海艳文化用品店的实际经营者销售了涉案商品，并无证据证明该商品具有合法来源。

且其具有数年销售文具类商品的经验，亦曾销售过“三国杀”商品，却忽视涉案商品外包装无生产厂商等信息这一显著瑕疵而对外销售。

因此，裴艾静销售涉案商品的行为亦侵害了第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标专用权。

黄宝兴作为海艳文化用品店的登记经营者，擅自将营业执照出借他人使用，违反了个体工商户经营管理的一般规范，对本案所涉侵权行为起到帮助作用。

因此，裴艾静、黄宝兴的行为构成共同侵权，应连带承担相应的民事责任。

裴艾静、黄宝兴共同侵害注册商标专用权，应当依法承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

裴艾静、黄宝兴应立即停止销售侵害游卡公司第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标专用权的商品。

关于损失赔偿的数额，由于游卡公司因被侵权所受的实际损失和裴艾静、黄宝兴销售侵权商品的获利均难以确定，游卡公司也未举证证明涉案商标的许可使用费，故一审法院综合考虑以下因素酌定赔偿数额。

第一，裴艾静、黄宝兴同时侵害了第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标的专用权；

第二，上述商标在桌游类商品中享有一定知名度，但桌游类商品的受众范围有限、售价相对不高；

第三，海艳文化用品店虽有较长经营时间，且长期从事文具类商品的销售，但其经营规模相对有限，也无证据证明裴艾静、黄宝兴大量销售了涉案商品；

第四，涉案商品未标注任何厂商信息，有违正常流通商品的一般规范，裴艾静、黄宝兴的行为具有主观过错。

关于游卡公司主张的公证费和侵权商品购买费用，均系游卡公司为制止侵权行为所支出的合理开支，一审法院依法予以支持。

关于游卡公司主张的律师费，其虽未提交证据加以证明，但考虑游卡公司确已委托律师代理本案诉讼，故根据本案的难易程度和诉讼标的、游卡公司律师的工作量、律师收费政府指导价标准以及游卡公司律师同期在一审法院代理多起同类案件等因素酌情支持2,000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款、第十五条第一款第一项、第六项、《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条第一款、第二款、第十条第一项、第二项、第十六条第一款、第二款、第十七条、第十九条第一款之规定，判决：一、黄宝兴、裴艾静于判决生效之日起立即停止销售侵害第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标专用权的商品；

二、黄宝兴、裴艾静于判决生效之日起十日内连带赔偿游卡公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计4,000元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费300元，减半收取计150元，由黄宝兴、裴艾静各半负担。

本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

二审中，两上诉人向本院递交了如下证据：证据1.(2015)浦民三(知)初字第685号传票两份；

证据2.(2015)浦民三(知)初字第169号传票一份；

证据3.(2015)沪知民终字第196号传票一份；

证据4.办理保全证据公证的指导意见(修订)；

证据5.公证服务指南；

证据6.2015年3月25日部分同类案件汇总简表。

本院经审查认为，两上诉人的证据1-3为其他案件传票，与本案并无关联，故本院不予采纳。

证据4-5为现有的法规和规则，不符合民事诉讼法对证据的要求，证据6为上诉人自行制作的汇总表格，且其内容无其它证据印证，故本院对上述证据不予采信。

另外，上诉人裴艾静向本院提交了《请求法院协助调查申请书(一)》和《请求法院协助调查申请书(二)》，请求本院协助调查证据和要求被上诉人提供证据及申请鉴定等。

本院经审查后认为，上诉人裴艾静的两份申请目的是为查证涉案公证程序是否合法、内容是否真实的问题。

但公证机构是依法设立，依法独立行使公证职能，承担民事责任的证明机构，且《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法)第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”基于法律已经赋予公证证明的法律事实和文书较强的证据效力，因此，法院在审理民事侵权案件中，一般不必对公证证明的效力进行审查。

上诉人裴艾静作为公证事项的利害关系人若对公证程序、公证证明内容等持有异议，可以通过向出具该公证书的公证机构提出复查，以及向上海市公证协会提出公证投诉的方式寻求救济，而非在未能提供相反证据证明公证证明的形成确有疑点的情况下，直接以申请法院协助调查或申请被上诉人提供证据，以及申请鉴定的方式证实其对公证证明的质疑，故本院对上诉人裴艾静的上述申请均不予准许。

本院认为，本案的主要争议焦点在于，被上诉人提供的涉案公证证明是否足以证明两上诉人实施了销售被控侵权商品的行为。

两上诉人认为，被上诉人的涉案公证证明是违背公证程序的、无效的、虚假公证书，两上诉人并未销售被控侵权商品。

本院认为，首先，公证证明是公证机构根据当事人的申请，依法定程序对法律事实和文书，作出的确认其真实性、合法性的证明。

民事诉讼法第六十九条对公证证据效力做了明确规定。

由于公证证明具有较高的证明效力，在民事诉讼活动中，人民法院应当将公证证明作为认定事实的依据，一般无须对公证证明的形成过程进行审核。

上诉人要否定公证证明的证据效力，须提供足以推翻公证证明的证据。

其次，涉案公证记载了公证申请人的委托代理人在公证人员监督下购买被控侵权商品的全过程，并将所拍摄的店铺铭牌、店铺所处位置、购买商品的外包装盒照片，以及购买时取得的收据等作为公证书附件，可以据此确定何时、何地、何人购买了何种商品，以及取得的收据与所购商品之间的关联等事实，能够证明两上诉人实施了销售被控侵权商品的行为。

再次，两上诉人虽对涉案公证证明的形成和内容提出质疑，但其并未提交证据予以佐证。

综上，由于两上诉人并未提供证据推翻公证证明，故一审法院认定涉案公证证明的证明效力，并据此判定两上诉人未经被上诉人许可，销售的被控侵权商品上使用了与被上诉人第XXXXXXX号注册商标近似、与第XXXXXXX号注册商标相同的商标，容易导致相关公众的混淆，构成商标侵权，并无不当，本院予以维持。

由于两上诉人侵害了被上诉人的注册商标专用权，依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

基于被上诉人因被侵权所受的实际损失和两上诉人销售被控侵权商品的获利均难以确定，被上诉人也未举证证明涉案注册商标的许可使用费用，故一审法院在综合考虑被上诉人涉案商标的知名度、涉案商品的受众范围、销售价格、两上诉人的侵权程度、主观过错、经营状况、所销售的被控侵权商品的具体情况以及被上诉人为维权进行公证、购买被控侵权商品、聘请律师等因素，酌情确定赔偿数额，于法有据，本院予以维持。

关于两上诉人提出的一审法院拒绝受理其反诉是错误的主张，本院认为，根据民事诉讼法的相关规定，反诉只能是本诉被告向本诉原告提起，反诉必须是同种诉讼程序，反诉与本诉的诉讼请求必须在事实和法律上有牵连。

从本案看，两上诉人以被上诉人利用上海卓冉律师事务所勾结上海静安公证处工作人员制作虚假公证书提起民事诉讼的犯罪嫌疑线索移交公安刑侦部门侦查为诉讼请求，提起反诉，显然不符合上述反诉的条件。

一审法院由此对两上诉人提出的反诉不予受理，并无不当。

综上所述，上诉人裴艾静、黄宝兴的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人裴艾静、黄宝兴共同负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　杨　韡审　判　员　　吴盈喆代理审判员　　冯彦霄二〇一七年九月二十日书　记　员　　郝小娟附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。

第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。