广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤民终2159号上诉人（原审被告）：上海顺恒模型制作有限公司，住所地：上海市浦东新区。

法定代表人：许如兵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马丽丽，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李允豪，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：叶祖威，男，1985年7月11日出生，汉族，住广西省合浦县。

委托诉讼代理人：黄仁东，广东君熙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈志飞，广东君熙律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：东莞市微石塑胶金属科技有限公司，住所地：广东省东莞市。

法定代表人：叶祖威，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄仁东，广东君熙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈志飞，广东君熙律师事务所律师。

原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地：浙江省杭州市。

法定代表人：马云，该公司董事长。

上诉人上海顺恒模型制作有限公司（以下简称顺恒公司）因与被上诉人叶祖威、东莞市微石塑胶金属科技有限公司（以下简称微石公司、原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初349号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

顺恒公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回叶祖威、微石公司的全部诉讼请求；

2.本案一、二审案件受理费由叶祖威、微石公司承担。

事实与理由：1.被诉侵权产品的快递包裹运单号与网上订单显示的运单号不一致，不能作为证据采信；

2.被诉侵权产品使用的是现有设计，不构成侵权；

3.被诉侵权产品外包装虽然是顺恒公司印刷，但均是通过网络购买，具有合法来源。

叶祖威、微石公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

阿里巴巴公司述称，阿里巴巴公司事前尽到了注意义务，事后采取了制止侵权的必要措施，在一审诉讼前不知道被诉侵权行为的存在，没有主观过错，也没有实施帮助侵权的行为。

故一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。

叶祖威、微石公司向一审法院起诉请求：1、责令顺恒公司立即停止生产、销售、许诺销售侵害叶祖威专利权的被诉侵权产品，阿里巴巴公司立即停止销售、许诺销售叶祖威专利权的被诉侵权产品；

2、责令顺恒公司、阿里巴巴公司赔偿叶祖威、微石公司经济损失3万元（含维权成本）；

3、责令顺恒公司、阿里巴巴公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：叶祖威于2014年8月22日向国家专利局申请了名为“工艺品（火星探测器）”的外观设计专利，并于2015年1月21日被授予专利权，专利号为ＺＬ20143030××××.5。

叶祖威、微石公司提交了专利登记簿副本显示第3年度年费已缴纳。

外观设计专利证书的简要说明中注明，本外观设计产品的设计要点：产品的形状、图案及组合。

在庭审中，叶祖威、微石公司向一审法院提交了专利实施许可合同备案证明，显示叶祖威将涉案专利独占许可给微石公司，合同有效期从2016年5月15日至2021年5月14日止，备案日期为2016年9月12日。

叶祖威、微石公司为证实顺恒公司、阿里巴巴公司的侵权行为，提供的证据包括：1、已买到商品-所有订单列表的网页打印件；

2、商品交易快照的网页打印件，品牌为“拼界王国”，在图片右侧有“上海顺恒模型制作有限公司经营模式：生产加工”信息；

3、交易的订单详情的网页打印件，显示卖家信息供应商为顺恒公司；

4、订单的物流详情的网页打印件，物流信息显示物流公司为中通速递，运单号码是719389390925，证据1-4拟共同证明顺恒公司存在销售、许诺销售被诉侵权产品的事实、阿里巴巴公司为顺恒公司的侵权行为提供帮助；

5、顺恒公司在阿里巴巴公司的工商登记信息，显示经营模式为生产厂家，顺恒公司的营业执照显示顺恒公司为一人有限责任公司，住所在浦东新区老港镇南港公路1696号，法定代表人为许如兵，注册资本为50万人民币，成立日期为2003年11月14日，经营范围为模式设计、生产、销售、广告设计、制作等；

6、网店经营者所寄包裹外观照片，显示物流为中通速递，运单号为719389390925，拟证明顺恒公司销售了被诉侵权产品；

7、广东省东莞市东莞公证处作出的（2016）粤莞东莞第024017号公证书，公证书主要内容为：2016年6月22日，叶祖威委托代理人陈泽森到东莞公证处，使用公证处电脑登录www.1688.com输入“上海顺恒模型制作有限公司”搜索，输入“工艺品摆件火星探测火星车”，点击“公司档案”、“查看工商注册信息”，将上述内容刻成光碟，拟证明顺恒公司存在许诺销售被诉侵权产品的事实；

8、“拼界王国”注册商标网络打印件，显示“拼界王国”商标是申请人为顺恒公司，商品类别为智能玩具、玩具、积木、室内玩具游戏、玩具小房子、盖房玩具、拼图玩具、成比例的模型车、比例模型套件、玩具小屋，拟证明“拼界王国”商标权人为顺恒公司。

阿里巴巴公司质证认为，对于证据1-4的真实性确认，关联性有异议，阿里巴巴公司仅是网络平台的服务提供商，并非被控产品的生产、销售者，不存在侵权、帮助侵权的行为；

对于证据5的真实性、合法性、关联性均予确认；

对于证据6的真实性、合法性、关联性不能确认，该商品并非阿里巴巴公司邮寄，不能确认照片中的商品是顺恒公司销售；

对于证据7的真实性确认，但该证据与阿里巴巴公司无关；

对于证据8由法院认定。

诉讼中，叶祖威向一审法院提交了其购买的被诉侵权产品实物，被诉侵权产品快递外包装经叶祖威、微石公司与阿里巴巴公司确认完好，包装盒上的快递单显示物流公司为中通速递，运单号码是719389390925。

被诉侵权产品外包装正、反面均有“拼界王国”的商标，正面右上角贴上着“火星探测火星车”字样，包装反面下方标有“上海顺恒模型制作有限公司出品地址：上海市宝山区长江南路80号4号楼”。

阿里巴巴公司否认上述实物为其销售、许诺销售的。

将被诉侵权产品与叶祖威专利授权公告图片进行比对，叶祖威、微石公司认为两者构成相同，被诉侵权产品与涉案专利都是工艺品产品，两者都属于火星探测器的模样，下部都为左右对称的三个轮子，两边分布着火星探测器的两翼。

顺恒公司、阿里巴巴公司均无发表比对意见。

叶祖威、微石公司指定证据2中商品交易快照的网页打印件中的图片为顺恒公司许诺销售的图片，经比对，叶祖威、微石公司认为构成相同。

阿里巴巴公司为证明其没有侵权，提供了如下证据：1、增值电信业务经营许可证，拟证明阿里巴巴公司只是信息发布平台的服务提供商；

2、（2014）浙杭钱证内字第2949号公证书，拟证明阿里巴巴公司在《服务协议》中要求用户不得发布侵犯他人知识产权的信息，尽到事前提醒的注意义务；

3、（2017）浙杭钱证内字第3901号公证书；

4、（2017）浙杭钱证内字第3456号公证书，上述两公证书拟共同证明阿里巴巴公司收到起诉状后已经检查过涉案商品信息，确认涉案商品信息已经不存在。

叶祖威、微石公司质证认为真实性、合法性确认，关联性不确认，上述证据仅证明阿里巴巴公司删除了部分网页链接但不能证明阿里巴巴公司已经删除顺恒公司所经营的店铺中还存在的其他有许诺销售被诉产品的侵权网页。

叶祖威、微石公司表示没有证据证实其因涉案侵权行为受到的经济损失或顺恒公司、阿里巴巴公司因侵权行为获利数额的证据，请求法院在法定赔偿的范围内酌定顺恒公司、阿里巴巴公司赔偿的金额。

叶祖威、微石公司提供的顺恒公司的企业信用信息公示系统打印件显示，顺恒公司性质为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为许如兵，注册资本为50万元人民币，成立日期为2013年11月14日，住所地在浦东新区老港镇南港公路1696号，经营范围为模具设计、生产、销售、广告设计、制作，展览展示服务，多媒体设计，建筑装饰建设工程专项设计，工艺品的销售，从事货物及技术进出口业务。

阿里巴巴公司为有限责任公司，法定代表人为马云，注册资本为1000万人民币，成立日期为2006年12月7日，住所在杭州市××区网××路××楼××楼，经营范围为：一般经营项目：国内广告设计、制作、代理、发布；

技术服务、技术开发、成果转让：计算机网络技术；

服务：第二类增值电信业务中的传真存续转发业务、信息服务业务（仅限互联网信息服务），会展，翻译，成年人的非证书劳动职业技能培训和成年人的非文化教育培训（涉及许可证的项目除外）；

含下属分支机构的经营范围。

一审法院认为：叶祖威是涉案名称为工艺品（火星探测器），专利号为ＺＬ20143030××××.5的外观设计专利的专利权人，微石公司是涉案专利的独占实施人，其专利权应受法律保护。

他人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。

关于涉案被诉侵权产品是否为顺恒公司生产、销售、许诺销售的问题。

被诉侵权产品外包装上标示有“上海顺恒模型制作有限公司出品”字样及“拼界王国”的商标，而“拼界王国”注册商标网络打印件显示“拼界王国”商标权人为顺恒公司，结合顺恒公司的企业登记信息及在阿里巴巴公司上传的营业执照信息显示顺恒公司的经营范围包括模具设计、生产、销售，在顺恒公司无出庭答辩无提供相反证据的情况下，一审法院有理由相信被诉侵权产品系由顺恒公司生产的。

叶祖威、微石公司提供的订单信息显示卖家供应商为顺恒公司，物流信息显示物流公司为中通速递，运单号码是719389390925，在庭审中，叶祖威、微石公司与阿里巴巴公司确认被诉侵权产品的快递外包装完好，而快递外包装上的快递单显示物流公司为中通速递，运单号码是719389390925，与物流信息、订单信息一一对应。

在顺恒公司无提供相反证据的情况下，一审法院有理由相信顺恒公司销售了被诉侵权产品。

叶祖威、微石公司提供的商品交易快照有被诉侵权产品的图片，显示品牌为“拼界王国”，图片右侧显示顺恒公司名称及经营模式为生产加工，阿里巴巴公司对该交易快照的真实性也予以确认，在无相反证据的情况下，一审法院确认顺恒公司许诺销售被诉侵权产品。

阿里巴巴公司作为提供电商平台，其无义务主动审查平台上的商品是否侵权，叶祖威、微石公司也无证据证实其在发现顺恒公司存在侵权行为后有向阿里巴巴公司投诉处理。

在庭审中，叶祖威、微石公司现有证据显示涉案被诉侵权产品是通过顺恒公司网店直接购买的，并非阿里巴巴公司销售的，叶祖威、微石公司认为阿里巴巴公司有帮助侵权行为证据不充分，一审法院不予认定。

关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题。

一审法院认为，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定，外观设计专利的保护范围以表示在授权公告图片中的该产品的外观设计为准。

依照最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计专利、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，被诉产品与本案专利均为模型类工艺品，属相同类产品。

将被诉侵权产品与涉案专利设计进行对比，两者均是火星探测器模型，顶部为一接收器状物体，中部为平板设计，左右有对称两翼，一侧有圆形接收器，底部为左右对称的六个轮子。

将被诉侵权产品与叶祖威专利设计进行对比，虽然存在个别不同点，但两者在整体视觉效果上无实质性的差异，应当认定两者相同，故被诉侵权设计落入原告外观设计专利权的保护范围。

将商品交易快照上的的被诉侵权产品图片与叶祖威专利图片比较，被诉侵权产品与授权外观设计专利在整体视觉效果没有实质性差异，两者构成相同。

被诉侵权产品并落入涉案外观设计专利的保护范围。

顺恒公司未经专利权人的许可，生产、销售、许诺销售涉案侵权产品，侵犯了叶祖威、微石公司的专利权，应当依法承担相应的民事责任。

叶祖威、微石公司要求顺恒公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯叶祖威涉案专利权的侵权产品，符合法律规定，一审法院予以支持。

阿里巴巴公司并无帮助侵权行为，故叶祖威、微石公司要求阿里巴巴公司停止销售、许诺销售被诉侵权产品，无事实与法律依据，一审法院不予支持。

阿里巴巴公司提供的公证书证明被诉侵权产品原有链接已经删除，虽然叶祖威、微石公司在庭审中质疑阿里巴巴公司并无完全删除全部侵权产品链接，但并无提供证据予以证明，鉴于阿里巴巴公司已删除链接，故对于叶祖威、微石公司要求阿里巴巴公司立即删除载明有涉案侵权产品的网页信息，一审法院不予支持。

关于赔偿损失的问题。

一审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

该条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

叶祖威、微石公司并无举证证实其因被侵权所受到的实际损失，也无举证证实顺恒公司因侵权所获得的利益，叶祖威、微石公司在庭审中明确表示由一审法院在法定赔偿的范围内酌定其损失，故一审法院综合考虑涉案专利的类型、顺恒公司侵权行为的性质和情节等因素，酌定顺恒公司赔偿微石公司经济损失及合理费用合计人民币30000元。

由于叶祖威已将涉案专利独占许可给微石公司，故顺恒公司侵权造成了微石公司的损失，故经济损失赔偿款及合理费用应当赔偿给微石公司。

对于诉讼费的负担。

根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，…；

部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额；

共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

由于叶祖威、微石公司的诉讼请求基本得到支持，故本案诉讼费应由顺恒公司分担。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定,一审法院判决:一、上海顺恒模型制作有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售、许诺销售侵害叶祖威拥有专利权的、东莞市微石塑胶金属科技有限公司拥有独占许可实施权的专利名称为工艺品（火星探测器），专利号为ＺＬ20143030××××.5的外观设计专利的产品；

二、上海顺恒模型制作有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿东莞市微石塑胶金属科技有限公司经济损失及合理费用合计人民币30000元；

三、驳回叶祖威、东莞市微石塑胶金属科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1000元，由上海顺恒模型制作有限公司负担。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审中，顺恒公司向本院提交了如下证据：证据1为网络截图，拟证明被诉侵权产品使用的是现有设计；

证据2为阿里巴巴网站购买记录，证据3为天津德易尔利工贸有限公司（以下简称德易尔利公司）的工商登记信息，证据2、3拟证明被诉侵权产品具有合法来源。

叶祖威、微石公司发表质证意见认为：以上证据均是逾期提交的证据，不属于新证据。

证据1是没有办理公证认证的外文网页截图，存在随时修改的可能；

网页显示的时间不代表图片的生成时间，且仅凭网页显示的一面视图无法与被诉产品进行比对，故对其真实性、合法性、关联性均不予确认。

证据2为打印件，且未经过公证，存在修改的可能性；

订单上的产品属于“爱拼”品牌，与被诉产品外包装上的标识不同；

该订单也无法证明订单产品是由顺恒公司向证据3显示的德易尔利公司购买；

没有证据证明顺恒公司收到了订单中显示的商品；

订单显示的产品单价与被诉产品单价接近，数量很少，与常理不符，故对证据2、3的真实性、合法性、关联性均不予确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

叶祖威是名称为工艺品（火星探测器），专利号为ＺＬ20143030××××.5的外观设计专利的专利权人，该专利现处于有效状态，依法应受法律保护。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.被上诉人提交的证据能否作为本案的定案依据；

2.顺恒公司的现有设计抗辩能否成立；

3.被诉侵权产品是否具有合法来源。

一、关于被上诉人提交的证据能否作为本案的定案依据的问题本院认为，从叶祖威、微石公司提交的证据来看，订单列表、交易快照、订单详情的订单编号、生成时间及所涉产品名称和图片均一致，产品卖家均显示为顺恒公司；

被诉侵权产品外包装上标有“上海顺恒模型制作有限公司出品”字样及顺恒公司商标；

订单详情显示的收货人信息、物流信息显示的物流公司与被诉产品实物包裹快递单的记载均一致，物流信息显示的发货时间也与订单生成、付款时间前后对应。

故现有证据能够形成完整的证据链，证明被诉侵权产品系由顺恒公司的阿里巴巴网站店铺销售，网页订单信息和被诉侵权产品实物能够作为认定本案事实的依据。

顺恒公司仅以被诉侵权产品实物包裹的快递单号与网上订单物流信息显示的快递单号相差一个数字、购买及收货过程未经公证为由，上诉主张相关证据不应采信，理由不能成立，本院不予支持。

二、关于顺恒公司的现有设计抗辩能否成立的问题《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”顺恒公司据此上诉称，被诉侵权产品使用的是现有设计，不构成侵权，并提供了网页截图予以证明。

对此本院认为，顺恒公司不能证明其提交的网页图片的披露时间早于涉案专利申请日，且相关图片仅展示了产品拼装后一面视图的外观设计，并未披露拼装后的全部视图，更未披露拼装前的组件设计视图。

故顺恒公司不能证明被诉产品使用的是现有设计，其现有设计抗辩不能成立，本院不予支持。

三、关于被诉侵权产品是否具有合法来源的问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”顺恒公司为证明被诉侵权产品的合法来源，提交了阿里巴巴网站购买记录及德易尔利公司的工商登记信息。

对此本院认为，顺恒公司提交的相关证据均在一审举证期限届满前就已形成，不属于新证据。

一审法院已经过合法程序传唤顺恒公司，顺恒公司无正当理由拒不到庭，是其对自身诉讼权利的处分，其对于超期举证的行为应当承担相应的不利后果。

而且，合法来源抗辩的成立要件包括相关产品的来源方式具有合理性、合法性以及销售者主观上具有“不知道或者不应当知道”侵权的善意。

从本案证据来看，首先，叶祖威、微石公司一审提交的商品交易快照显示，顺恒公司在其阿里巴巴店铺中声称其经营模式为“生产加工”，被诉产品外包装上也标有“上海顺恒模型制作有限公司出品”字样及“拼界王国”的商标，说明顺恒公司已表明自身是生产者的身份。

其次，顺恒公司二审期间提交的合法来源抗辩证据的订单中展示的产品使用的是“爱拼”标识，而本案的被诉侵权产品外包装上使用的是顺恒公司的名称和商标，故无法确认该产品与被诉侵权产品系同一产品。

再次，该订单显示产品数量为2个，单价为9.5元，分摊运费后的产品单价为14元，而被诉侵权产品的单价为10元，如果被诉产品系顺恒公司从德易尔利公司购买，顺恒公司再行销售该产品将处于亏损状态，这有悖常理。

此外，顺恒公司使用的是阿里巴巴网站平台，在该平台以“生产加工”的供货商自居，而前述商品交易快照中的订购说明也显示顺恒公司“支持混批，500元以上起批或5盒以上起批”，说明顺恒公司并非仅做零售业务，但其为证明合法来源提交的本案及（2017）粤民终2060-2063号案中的订单、以及二审庭审中当庭展示的大量订单中，每款产品的购买数量均只有1-2件，与其经营模式亦不符。

最后，顺恒公司作为专业设计、生产、销售模型工艺品的的企业，理应对该类产品来源具有更专业的了解并负有更高的注意义务和审核义务。

且前述商品交易快照详细信息中显示“专利及著作权：外观设计”，起码说明顺恒公司具有较强专利权的概念和权利意识。

但顺恒公司却未能举证证明其已对交易来源是否正当合理进行审核把关。

故顺恒公司提交的前述证据不足以证明本案的被诉侵权产品系其从德易尔利公司购买，也不能证明其具有主观善意，其合法来源抗辩不能成立，本院不予支持。

综上所述，顺恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人上海顺恒模型制作有限公司负担。

上海顺恒模型制作有限公司已向本院预交1000元，其多预交的450元，本院予以退回。

本判决为终审判决。