中华人民共和国浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民初156号原告：普罗迪尔公司（ProdirSA），住所地：瑞士联邦里维埃拉（ViaSerta226814Lamone）。

法定代表人：GiorgioPagani，该公司总经理。

委托诉讼代理人：俞则刚，浙江和义观达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何剑青，浙江和义观达律师事务所律师。

被告：宁波天时进出口有限公司，住所地：中华人民共和国浙江省宁波东钱湖旅游度假区工业园区（红林村）。

法定代表人：曹可冲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：乐柯南，浙江海泰律师事务所律师。

原告普罗迪尔公司（ProdirSA）（以下简称普罗迪尔公司）与被告宁波天时进出口有限公司（以下简称天时进出口公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2017年1月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告普罗迪尔公司委托诉讼代理人俞则刚、何剑青，被告天时进出口公司委托诉讼代理人乐柯南到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告普罗迪尔公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.被告立即停止制造、销售和许诺销售侵害原告ＺＬ20103025××××.9号外观设计专利权产品的行为，并销毁涉案产品的模具；

2.被告赔偿原告经济损失人民币10万元（含原告为制止侵权行为支出的合理费用）。

事实和理由：原告系专利号为ＺＬ20103025××××.9、名称为“笔”的专利权人，且该专利至今有效，原告发现被告未经许可，擅自制造、销售和许诺销售被诉侵权产品。

被告的行为侵犯了原告的外观设计专利权，给原告造成了严重的经济损失，故诉至本院，请求判如所请。

被告天时进出口公司辩称：1.被告并未参与涉案产品的制造、销售及许诺销售行为，被告并非本案适格主体；

2.被诉侵权设计未落入授权外观设计保护范围；

3.即使构成侵权，原告诉请赔偿损失亦无法律依据。

原告围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据（专利证书、登记簿副本、评价报告、www.tercel-pan.com网站备案信息、公证费发票），本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据，本院认定如下：对于原告提交的第3308号《公证书》，被告对其真实性无异议，但对关联性有异议，本院对该组证据的真实性予以认定，至于被告行为是否构成侵权将在后文详述；

对原告提交的被告产品手册，被告对其不予认可，本院难以核实其来源，对其真实性不予确认。

对律师费发票，鉴于其提供了原件，本院对其真实性予以确认，对其合理部分予以认可。

对于原告提交的其他证据，对本案审理并无直接影响，本院对其关联性不予认定。

被告在举证期限内未向本院提交证据。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：普罗迪尔公司为专利号为ＺＬ20103025××××.9、名称为“笔”的外观设计专利权人，该专利的申请日为2010年7月30日，授权公告日为2011年5月18日。

该外观设计专利公告图包括主视图、左视图、俯视图、仰视图、立体图、放大状态俯视图、放大状态仰视图。

该专利现处于有效状态。

2012年8月15日，国家知识产权局就该专利出具外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2015年11月4日，何剑青向浙江省宁波市永欣公证处申请办理保全证据公证，公证处后出具了（2015）浙甬永证民字第3308号《公证书》。

该公证书记载：何剑青在公证人员的监督下，进行了如下操作：在浏览器中输入“www.baidu.com”，按回车键，进入百度网站后，在搜索栏中输入“宁波天时笔业”后点击“百度一下”，进入搜索结果页面，点击页面中相关链接，浏览相关页面（××）。

《公证书》第10—18页中显示有TC10239SolidC、TC10239SolidB、TC10239SolidA、TC10239Silver、TC10239Frosty、TC10239FrostyB、TC10239FrostyA七款产品。

经查询ICP/IP地址/域名信息备案管理系统，备案号/许可证号为浙I**备05021250号的主办单位为天时进出口公司，ICP备案网站信息显示：网站名称：天时进出口公司，网站首页网址：××、www.tercelcable.com、www.nbxhxj.com，网站域名：tercel-pen.com、tercelcable.com、nbxhxj.com，网站备案/许可证号：浙I**备05021250号-1。

庭审中，原告主张（2015）浙甬永证民字第3308号《公证书》第10—18页中，型号分别是TC10239SolidC、TC10239SolidB、TC10239SolidA、TC10239Silver、TC10239Frosty、TC10239FrostyB、TC10239FrostyA的七款产品（以下简称TC10239系列笔）均涉嫌侵权，并确认上述七款产品只是颜色搭配不一样，形状均相同。

庭审中，将被诉侵权设计（TC10239系列笔图片）与原告授权外观设计相比，原告认为二者构成相同。

被告认为二者不相同也不相近似，且原告所提供《公证书》中图片无法辨别笔杆的具体形状，从图片能看出的区别点有：1.被诉侵权设计笔杆并不明确为三棱柱体，实际产品可能为圆柱体，也可能为任意棱数的多棱柱体；

2.被诉侵权设计笔夹与笔身明显并非一体成型，且笔杆为铝制、笔夹为塑料件，授权设计是笔夹笔身一体成型；

3.被诉侵权设计笔身并非“垂直向下过渡”，而是末端逐渐变细，变成椎体后再向下过渡，最后再与圆锥形笔头连接，笔杆两端并非等大，授权设计笔身顶部直接垂直向下过渡，笔杆两端等大。

另查明，被告天时进出口公司于2003年8月19日成立，系有限责任公司，注册资本人民币150万元，经营范围为：自营和代理商品或技术的进出口，但国家限制经营和禁止进出口的商品和技术除外；

汽车配件、针纺织原料及产品、家用电器、服装、电子元件及产品、办公用品、工艺品、化妆品、五金工具、机电设备、建筑材料、金属材料、日用百货、文化用品的批发、零售、代购、代销。

原告为本案诉讼支付了公证费人民币1200元和一定的律师费。

本院认为，本案系涉外专利侵权纠纷，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第五条之规定，被告的住所地位于浙江省宁波市辖区，本院作为最高人民法院指定的可以受理专利纠纷第一审案件的中级人民法院对本案享有管辖权。

因本案的被请求保护地为中华人民共和国，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条的规定，本案应适用中华人民共和国的法律解决双方纠纷。

原告依法享有专利号为ＺＬ20103025××××.9、名称为“笔”的外观设计专利权，该外观设计专利现处有效期内，专利权受法律保护。

根据庭审内容及双方诉辩称理由，本院总结本案的争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入授权外观设计的保护范围；

二、被告天时进出口公司是否实施了制造、销售、许诺销售行为；

三、原告诉请要求被告赔偿人民币10万元是否合理合法。

本案的争议焦点之一为被诉侵权设计是否落入授权外观设计的保护范围。

外观设计专利权的保护范围是表示在专利授权文件中的外观设计图片或照片中的该产品的外观设计。

判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应该是以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对被诉侵权设计与授权外观设计是否在整体视觉效果上无差异或无实质性差异进行比对。

庭审中，将被诉侵权设计（TC10239系列笔图片）与原告授权外观设计相比，原告认为二者构成相同。

被告认为二者不相同也不相近似，且原告所提供《公证书》中图片无法辨别笔杆的具体形状，另从图片能看出二者既不相同又不相似。

本院注意到，诉侵权设计（TC10239系列笔）除颜色存在差异外，形状基本一致。

将被诉侵权设计与原告授权外观设计相比，二者相同点在于：均为带按钮的按动一体式笔，笔身整体为带圆弧角的棱主体，笔夹位于笔身的一处平面上，从笔身顶部直接垂直向下过度，整体扁平，笔夹顶部较窄，笔夹其余部分宽度与笔身基本相同，笔头呈略内凹的椎体。

至于被告所称“被诉侵权设计的笔夹与笔身并非一体成型”，本院认为上述区别并未改变笔的整体形状。

至于被告所称被诉侵权设计笔身末端逐渐变细，形成椎体后向下过渡，本院从相关图片难以看出上述区别，即使存在变细的情形，也是非常细微的，一般消费者难以注意到。

至于被诉侵权产品是否为三棱柱体，本院认为从相关图片能够看出其为棱柱体。

本院认为，从总体设计要点来看，被诉侵权外观设计与授权外观设计基本一致。

授权外观设计与被诉侵权设计虽存在细微差别，以一般消费者的视角进行观察，较难察觉两者的差别。

综上所述，本院认为授权外观设计与被诉侵权设计不具有实质性差别，两者构成近似，可以认定被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

本案的争议焦点之二为被告天时进出口公司是否实施了制造、销售、许诺销售行为。

庭审中，被告认可（2015）浙甬永证民字第3308号《公证书》所涉网址“××”的备案主体为天时进出口公司，但抗辩称“××”网站信息并非被告天时进出口公司发布，而应为“宁波天时笔业有限公司”或“宁波天时工艺礼品有限公司”发布。

本院认为，被告天时进出口公司所称“××”网站上相关信息为案外人发布，但并未提供该网站由案外人运营的证据，鉴于原告仅起诉被告天时进出口公司，而“××”的备案主体为天时进出口公司，故该网站相关信息所涉侵权责任对外应由天时进出口公司承担。

本院认为，结合（2015）浙甬永证民字第3308号《公证书》，可以认定被告天时进出口公司实施了许诺销售被诉侵权产品的行为，应当承担相应的侵权责任。

原告要求判令被告天时进出口公司立即停止许诺销售侵害原告ＺＬ20103025××××.9号外观设计专利权产品的行为的诉请，本院予以支持。

关于原告要求被告停止制造、销售、销毁涉案案产品的模具的诉请，因原告并未提供相应证据，故对该项诉请本院不予支持。

本案的争议焦点之三为原告诉请要求被告赔偿人民币10万元是否合理合法。

关于赔偿金额，因原告未提供其因被告天时进出口公司侵权所受到的损失或被告天时进出口公司因侵权所获得的利益的确切依据，且原告在庭审中明确选择适用法定赔偿，本院按照涉案专利权的类别、被告天时进出口公司侵权的性质和情节等因素酌定赔偿数额，本院主要考虑以下因素：涉案专利系外观设计专利，于2010年7月获得授权公告；

被告天时进出口公司实施了许诺销售被诉侵权产品的侵权行为；

涉案产品为笔；

原告为制止侵权行为支付了一定的合理开支，本院酌情确定被告的赔偿数额为人民币30000元（包括原告为维权所支付的合理费用）。

综上所述，原告普罗迪尔公司的部分诉讼请求具有事实和法律依据，本院依法予以支持。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决如下：、被告宁波天时进出口有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害原告普罗迪尔公司（ＰｒｏｄｉｒＳＡ）享有的专利号为ＺＬ201030254695.9、名称为“笔”的外观设计专利权的行为，即立即停止许诺销售落入上述外观设计专利权保护范围的被诉侵权产品的行为。

、被告宁波天时进出口有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告普罗迪尔公司（ＰｒｏｄｉｒＳＡ）经济损失及合理费用人民币30000元。

三、驳回原告普罗迪尔公司（ProdirSA）的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费人民币2300元，由原告普罗迪尔公司（ProdirSA）负担人民币805元，由被告宁波天时进出口有限公司负担人民币1495元。

如不服本判决，原告可在判决书送达之日起三十日内，被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式四份，上诉于浙江省高级人民法院[上诉案件受理费人民币2300元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），应在提交上诉状时预交，款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：190001010400065750000515001，开户银行：农业银行杭州市西湖支行。

上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理]。

审　判　长　　宋　妍代理审判员　　邓梦甜代理审判员　　祝　芳二〇一七年九月二十七日书　记　员　　沈梁丹?适用法律：一、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

二、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

三、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：其他部位。

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。