杭州市萧山区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0109民初9118号原告：杭州相无量服饰有限责任公司。

住所地：杭州市萧山经济技术开发区建设二路**号。

法定代表人：陈小龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邱轼、邬为，上海世暄律师事务所律师。

被告：徐航。

委托诉讼代理人：李艳红，浙江博方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李铸峰，浙江博方律师事务所实习律师。

原告杭州相无量服饰有限责任公司（以下简称相无量公司）诉被告徐航侵害商标权纠纷一案，本院于2017年6月16日立案受理后，本院依据原告的申请作出财产保全裁定，并采取了相应的保全措施。

依法组成合议庭于2017年8月7日公开开庭进行了审理。

原告相无量公司委托代理人邱轼和被告徐航委托代理人李艳红、李铸峰到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告相无量公司诉称：自2014年2月22日起，原告法定代表人以“BYTEHARE兔先森百货铺”的名义于淘宝网经营服装销售。

在经营期间，其所销售的服装均附有“兔”字形商标。

2015年11月28日，福建省方遒进出口贸易有限公司（以下简称方遒公司）依法注册了第15483507号“兔字形”商标（以下简称兔①）。

2016年7月25日，方遒公司和原告就第15483507号注册商标签订了《注册商标转让合同》。

2016年6月7日，方遒公司依法注册了第16616246号“兔先森”商标，并于2017年2月20日将该商标转让给了原告。

2016年10月7日，方遒公司注册了第17680047号“相无量limitform”商标，并同时以普通许可使用的方式授权原告使用该商标。

被告则以“PIOXLEON兔子先森”的名义于淘宝网经营服装销售。

在经营过程中，其所销售的服装均附有“兔”字形商标（以下简称兔②），且兔②和兔①具有极高的相似性，易造成消费者对原、被告各自销售服装的混淆。

除此之外，被告店铺内所展示照片中的模特，盗用与原告展示照片中完全一致的兔头面具模特造型，且被告还在照片中盗用了原告依法享有使用权的“limitform”字样。

综上，被告的行为已经构成了不正当竞争，并侵害了原告的商标专用权。

原告遂起诉请求判令：1.被告终止其不正当竞争行为;2.被告赔偿原告经济损失1257798元（暂以原告就被告之店铺网页进行保全时显示的单价和当月销量为基础进行计算）;3.被告支付公证费和律师费35000元。

庭审中，原告变更诉讼请求：1.被告终止其商标侵权行为；

2.被告赔偿原告经济损失300万元；

3.被告支付原告公证费和律师费、保全费共计40000元。

被告徐航辩称：1.被告使用“兔子先森”字样并未侵害原告的权利。

原告提供的“兔先森”商标的核定使用商品/服务项目的范围为：药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务；

会计（截止），原告并未取得“兔先森”商标在服装上的使用权，被告将“兔子先森”用于淘宝网上服饰经营显然没有侵犯其商标权。

且“兔子先森”和“兔先森”是不同的，首先文义不同，“兔子先森”是文义明显，因为被告妻子属兔，所以组合在一起，不存在攀附原告商标的情形。

同时，被告已从案外人处受让了第15339327号注册商标，即取得了“兔先森”商标在服装上的独占使用权，原告基于不存在的权利而主张被告的行为构成侵权，显然于法无据，且原告已经将“兔先森”用于服饰经营的行为，已经侵害了被告自身的合法权益，属于侵权事实认知的倒置。

2.被告所售服装并未如原告所说附有“兔”字形商标，且原告所述两个“兔”字形商标并不近似，不会使消费者产生混淆。

且原告所谓的“兔”字形商标，以相关公众的一般注意力为标准，该商标更近似于一个几何图形，很难令人联想到“兔”文字，原告将其称之为“兔”字形商标，更多的是出于自己的主观臆断，缺乏令人信服的依据。

而原告提到的另一“兔”字形，从其结构上来看，十分接近“兔”文字。

二者从整体上对比来看，以相关公众的一般注意力为标准，视觉效果上的区别十分明显，原告的商标最容易联想到的是一个几何图形，而另一“兔”字形最容易联想到的是“兔”文字，明显的视觉效果差异不会使相关公众对商品的来源产生误认。

3.被告使用兔子头道具的行为并未侵犯原告的权利，属于合理使用。

原告称被告在店铺中所用照片中的模特，盗用了与原告展示照片中完全一致的兔子头道具模特造型。

但是原告并非该店铺的经营者，被告使用兔子头道具的行为与原告无关，原告在本案中主张兔子头道具的权利，主体并不适格。

原告既未证明其商品是知名商品，也未证明该兔子头道具是其特有的。

被告使用与自身店铺关联的兔子头道具用于照片展示，是正常的经营行为。

原告对兔子头道具并不享有权利，无权阻止他人使用。

相反，被告自行创作完成并取得了兔子头道具的著作权，原告的法定代表人若是在其店铺中使用类似的道具，则是侵犯了被告的著作权，被告不排除向法院提出主张自身权利的请求，以维护自身的合法权益。

4.“limitform”字样并未侵犯原告的权利。

原告提交的“相无量limitform”商标，是属于上下结构组合使用的商标，并且对于相关公众而言，汉字容易被呼叫和记忆，对识别商标的来源“相无量”文字起到主要的指示作用，“limitform”起到的指示商品来源的作用较弱。

而“limitform”的字样是与其他英文字样结合使用，字体、结构、大小均未采用特殊方式用以突出“limitform”字样，原告提交的“相无量limitform”商标与“limitform”字样在视觉效果差异明显，并不会使消费者产生混淆。

并且“limitform”系通用英文单词“limit”和“form”的组合使用，本身就不具有较强的显著性，指示商品来源的能力较弱，并不能因为原告提交的“相无量limitform”商标中包含了“limitform”字样，就禁止他人合理组合使用通用英文单词，这显然扩大了该商标的保护范围，侵害了他人的合法权益。

被告网店内仅有2-3张图片上出现“limitform”字样，原告起诉后，被告才发现此问题，无论是否构成侵权，为避免争议，已经及时删除。

5.原告主张的赔偿没有事实和法律依据，即便法院认定被告对上述行为构成侵权，原告主张的费用也过高，被告不予认可。

在电商行业竞争激烈的当下，被告作为网店的经营者，为了扩大并维持店铺的名声支出了大量的广告费用，同时还需支付人工、材料等成本费用，这些对于被告而言是巨大的开销，能从网店获得的利润微乎其微。

若是认定被告侵权，原告也应当提供证据证明其实际损失或是被告所获利润，原告单纯的依据商标法侵权法定赔偿最高限额300万元作为损失金额，显然不符合法律的规定，不应支持。

同时，原告主张的公证费与律师费过高，超出了合理费用的范畴，被告不予认可。

综上所述，被告的一切行为均是基于法律的规定而对自身权利的合法处置，被告并未侵害原告的注册商标专用权，也未构成不成当竞争或商标侵权。

因此，请求法院驳回原告的诉讼请求。

原告相无量公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.授权委托书2份，证明方遒公司授权原告对被告提起民事诉讼；

2.商标流程、“兔先森”商标注册证、商标转让证明1组，证明：1.2015年4月1日，方遒公司对“兔先森”商标提出了注册申请；

2.2016年6月7日，“兔先森”商标正式注册;3.自2017年2月20起，原告成为“兔先森商标”的权利人；

3.商标综合查询、“兔”字形商标注册证、商标使用授权书、注册商标转让合同1组，证明：1.2014年10月10日，方遒公司对“兔”字形商标提出了注册申请；

2.2015年11月28日，“兔”字形商标正式注册；

3.方遒公司许可原告使用“兔”字形商标并与原告签订了注册商标转让合同；

4.商标流程、“相无量limitform”商标注册证、商标使用授权书1组，证明：1.2015年8月17日，方遒公司对“相无量limitform”商标提出了注册申请；

2.2016年10月7日，“相无量limitform”商标正式注册；

3.方遒公司许可原告使用“相无量limitform”商标；

5.淘宝网后台截图1份，证明原告系从2014年2月22日起经营兔先森店铺；

6.（2017）浙杭之证字第2597号公证书1份，证明：1.被告以“兔子先森男装百货铺”的名义在淘宝网上经营服装销售；

2.被告采用了与原告店铺内相同的兔头面具模特照片；

3.被告的服装有一定的销量；

4.被告在其店铺内混用“兔先森”和“兔子先森”商标；

5.被告的商品照片中，采用了limitform字样；

6.被告销售的服装上，采用了与原告依法享有商标权的“兔”字形商标相似的商标；

7.（2017）浙杭之证字第2598号公证书1份，证明被告的侵权行为系真实且持续发生；

8.公证费发票2份，证明原告因办理公证而支付了公证费5000元；

9.委托代理合同、律师费发票、转账记录各1份，证明原告为维护自身合法权益而聘请律师起诉，支付了律师费30000元；

10.商标使用授权书1份，证明方遒公司许可原告使用“兔先森”商标；

11.淘宝网交易记录，证明被告自2017年4月至7月26日的成功交易量达9829644.21元。

经质证，被告对证据1的三性无异议；

对证据2的真实性、合法性无异议，但关联性有异议，该商标的核定使用范围为35类，不包含服装，原告主张商标侵权不成立；

对证据3、4的真实性、合法性无异议，关联性有异议，兔字形商标仅仅是一个几何图形，“相无量limitform”商标是中英文结合的商标，与原告主张的侵权商标均不构成近似；

对证据5的三性有异议，这只是原告的网络截图，即使真实，与本案无关，不能证明商标侵权；

对证据6的真实性、合法性无异议，关联性及证明对象有异议，被告的兔子先森百货铺经营的是服装类，没有侵犯原告的商标权，兔子头面具与本案无关，且使用兔头面具不构成任何侵权行为；

对于服装销量，与被告的店铺名称不存在关联，对于证明对象第4项，原告不具有在第25类项目使用兔先森的商标专用权；

对于证明对象第5项，采用了“limitform”字样不构成商标侵权，且整个资料只有三处出现，还是与其他英文一起出现，与原告的中英文组合商标不构成相似；

对于第6项证明对象，并不能证明；

对证据7的真实性、合法性无异议，关联性及证明对象有异议，该证据仅能证明原告购买了一件产品，不能证明所谓的侵权行为在持续发生，且原告提到的兔文字与原告授权许可使用的几何图形商标不构成近似，且仅凭这一件商品，不能证明其余商品上也有类似兔文字标识（补充说明：被告本来也想将兔文字注册商标，但兔属于十二生肖，且仅仅是一个文字）；

对证据8-10的真实性、合法性无异议，关联性有异议，原告主张的侵权事实不成立，该费用由原告自行承担；

对证据11，经与被告核实，具体成交量不清楚，后台显示与原告数据差不多，但这并非正式的成交量，很大一部分是刷单的量。

经审查，本院认为，对证据1的三性予以认定。

对证据2-9的真实性、合法性予以认定，与本案关联性另作评述。

对证据10予以认定。

对证据11的形式真实性予以认定，若构成侵权，作为认定赔偿金额上的一考量因素。

被告徐航为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.第15339327号商标注册证、（2017）浙杭钱证内字第11229号公证书、商标使用授权书各1份，证明被告享有“兔先森”文字商标在服装等核定使用项目上使用的权利；

2.作品登记证书1份，证明被告享有兔子头道具的著作权的事实。

经质证，原告对证据1的真实性、合法性无异议，关联性有异议，被告在淘宝网上的店名是“兔子先森”，也就是被告即便通过转让获得兔先森的商标，但是被告实际并未使用兔先森，一直使用的是兔子先森；

且根据独占使用许可，被告也是在原告起诉后为了掩饰其侵权行为，才做了相应的商标许可使用行为，系事后补救，即使独占使用没问题，那么2017年7月3日之前的也构成侵权；

对证据2，兔子头道具是否构成侵权，与涉案三个商标无关。

经审查，本院认为，对证据1的真实性予以认定，因商标使用许可发生在原告主张的侵权事实以后，故与本案无关。

证据2与本案的商标侵权争议无关。

根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：自2014年2月22日起，原告法定代表人陈小龙以“BYTEHARE兔先森百货铺”的名义于淘宝网经营服装销售。

2015年11月28日，方遒公司依法注册了第15483507号“兔字形”商标，核定使用商品/服务项目为第25类：服装;童装;防水服;体操服；

鞋;帽;袜;手套（服装）;领带;衬衫（截止）。

有效期至2025年11月27日。

后方遒公司授权原告使用第15483507号注册商标，用该商标定制产品并在淘宝网开设“BYTEHARE兔先森男装百货铺”唯一品牌旗舰店，电子商务渠道销售，许可使用的方式为在中华人民共和国区域行业内普通许可使用，许可在产品、包装、企业牌匾、宣传资料上使用的说明文字，使用期限为直至该商标转让完成。

2016年7月25日，方遒公司和原告就第15483507号注册商标签订了《注册商标转让合同》，方遒公司将在第25类商品上的第15483507号注册图形商标转让给原告，本商标转让为无偿转让。

2016年6月7日，方遒公司依法注册了第16616246号“兔先森”商标，核定使用商品/服务项目为第35类：药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务;会计（截止）。

有效期至2026年6月6日。

2016年6月8日，方遒公司授权原告使用第16616246号注册商标，用该商标定制产品并在淘宝网开设“BYTEHARE兔先森男装百货铺”唯一品牌旗舰店，电子商务渠道销售，许可使用的方式为在中华人民共和国区域行业内普通许可使用，许可在产品、包装、企业牌匾、宣传资料上使用的说明文字。

方遒公司于2017年2月20日将该商标转让给了原告，并办理了变更登记手续。

2016年10月7日，方遒公司注册了第17680047号“相无量limitform”商标，核定使用商品/服务项目为第25类：服装;童装;体操服;防水服;鞋;帽;袜;手套（服装）;领带;婚纱（截止）。

后方遒公司授权原告使用第17680047号注册商标，用该商标定制产品并在淘宝网开设“BYTEHARE兔先森男装百货铺”唯一品牌旗舰店，电子商务渠道销售，许可使用的方式为在中华人民共和国区域行业内普通许可使用，许可在产品、包装、企业牌匾、宣传资料上使用的说明文字，使用期限至2026年10月6日。

2017年4月19日，方遒公司出具授权委托书一份，授权相无量公司对徐航的侵害商标权行为，采取相关的法律诉讼，委托权限：决定对徐航进行法律诉讼;自行或转委托律师处理相关的诉讼，并决定委托律师的代理权限；

提交或签署相关的法律文书及其他书面材料;进行取证、公证、提供诉讼保全担保等行为;其他可能与法律诉讼有关的全部事务。

委托期限;自本授权委托书签署之日至相关法律诉讼程序终结。

2017年7月7日，方遒公司再次出具授权委托书一份，授权相无量公司以自己的名义对徐航的不正当竞争行为以及侵害商标权行为，采取相关的法律诉讼，届时相无量公司获得任何赔偿归属于相无量公司。

委托权限：决定对徐航进行法律诉讼;自行或转委托律师处理相关的诉讼，并决定委托律师的代理权限；

提交或签署相关的法律文书及其他书面材料;进行取证、调查、公证、提供诉讼保全担保等行为;其他可能与法律诉讼有关的全部事务。

委托期限;自本授权委托书签署之日至相关法律诉讼程序终结。

被告于2016年年初在淘宝网上注册了“兔子先森男装百货铺”以“PIOXLEON兔子先森”的名义经营服装销售，其所销售的服装附有“兔”字形商标。

被告在网站上、图片上曾使用“LIMITFORM”标识，原告起诉后，已予以删除。

根据淘宝网交易记录显示被告自2017年4至7月的成功交易量达900余万元。

另查明：2015年10月28日，陈炜41302619800125271X注册了第15339327号的“兔先森”文字商标，核定使用商品/服务项目为第25类：服装;袜;婴儿全套衣;皮带（服饰用）;帽;内衣;婚纱;手套（服装）;围巾;鞋（脚上的穿着物）（截止）。

有效期至2025年10月27日。

2017年4月27日，第15339327号注册商标受让给吕建峰330184198801192811。

2017年7月3日，吕建峰经公证出具商标使用授权书一份，将第15339327号注册商标转让给徐航（即本案原告），该商标在申请办理转让期间，徐航有权独占许可使用该商标。

本院认为：方遒公司作为第16616246号、第17680047号、第15483507号商标的注册人，注册后将第16616246号注册商标转让给原告，并办理了权利变更登记，将第17680047号、第15483507号注册商标普通许可给原告使用，并授权原告以自己的名义对商标侵权行为进行相关的法律诉讼，故本案原告主体适格。

上述注册商标在核定使用范围内依法享有的注册商标专用权应受我国商标法保护。

根据我国商标法有关规定，未经注册商标专用权人的许可，在同一种或者类似商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为;销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案争议的主要焦点是被告在淘宝网上销售男装的行为是否侵犯涉案注册商标。

原告主张第16616246号“兔先森”商标的侵权表现：被告在淘宝网上的店铺的名称叫“兔子先森男装百货铺”，与第16616246号“兔先森”商标构成近似，容易导致混淆；

方遒公司当时想把商标注册在第25类上，但已被他人抢注，之后方遒公司只把该商标作为店名，作为第35类注册，主要是服务项目，为了保护店名兔先森，因此不能把该商标用于批发服务。

被告认为第16616246号“兔先森”商标的核定使用商品/服务项目的范围为：药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务；

会计（截止），原告并未取得“兔先森”商标在服装上的使用权，被告将“兔子先森”用于淘宝网上经营服饰显然没有侵犯其商标权。

本院认为，被告在淘宝网上经营的男装与第16616246号“兔先森”商标核定使用的服务类别完全不同，不会导致混淆，故不构成商标侵权。

原告主张第15483507号“兔字形”商标的侵权表现：被告在其销售的服装上有类似的标识，虽然一个是几何，一个是汉字，但是从外观上非常相似。

被告认为原告所谓的“兔”字形商标，以相关公众的一般注意力为标准，该商标更近似于一个几何图形，很难令人联想到“兔”文字，两者既不相同，也不近似，故不构成侵权。

本院认为，第15483507号商标注册的是一个几何图形，而被告使用的标识是一个“兔”文字，虽然两者商品的类别相同，但两者不相似，故不构成侵权。

原告主张第17680047号“相无量limitform”商标的侵权表现：被告在网站上、图片上体现“HANGZHOULIMITFORMCLOTHINGCO.LTD”字样。

被告认为“limitform”的字样是与其他英文字样结合使用，字体、结构、大小均未采用特殊方式用以突出“limitform”字样，原告提交的“相无量limitform”商标与“limitform”字样在视觉效果差异明显，并不会使消费者产生混淆，故不构成侵权。

本院认为，第17680047号“相无量limitform”商标注册的类别与被告经营的类别相同，被告对在网站上、图片上体现“HANGZHOULIMITFORMCLOTHINGCO.LTD”字样，不能作出合理解释，该字样中的“LIMITFORM”与“相无量limitform”商标注册中的“limitform”虽然字体不一样，但字母一样，两者属相似，故构成侵权，被告应承担停止侵权、赔偿原告经济损失的民事责任，鉴于被告在审理期间已自行停止侵权，故原告要求被告停止侵权的请求事实上已实现，本院不再判决。

侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，原告未举证证明其因被侵权所受到的实际损失、被告因侵权所获得的利益，或涉案商标许可使用费，并明确要求适用法定赔偿方式确定赔偿金额。

为此，本院综合考虑涉案商标的显著性和知名度、被告使用涉案商标的方式和持续时间、被告的经营规模等因素确定赔偿金额。

本院特别注意到如下事实：1.涉案商标于2016年10月7日获准注册；

2.被告系网店，于2016年年初开始经营；

3.淘宝网上显示被告近期的成功交易数量；

4.被告在经营过程中，在淘宝网上、图片上使用“LIMITFORM”标识；

5.第17680047号“相无量limitform”商标知名度不大；

6.原告为制止侵权支出公证费5000元及律师代理费30000元；

7.原告主张的三处侵权表现，其中两处不成立。

据此，根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第（一）项、第（二）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条之规定，判决如下:一、被告徐航赔偿原告杭州相无量服饰有限责任公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计100000元；

二、驳回原告杭州相无量服饰有限责任公司的其余诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费31120元，财产保全申请费5000元，合计36120元，原告杭州相无量服饰有限责任公司负担16120元，被告徐航负担20000元。

原告杭州相无量服饰有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；

被告徐航于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。