广州知识产权法院民 事 判 决 书(2017)粤73民初524号原告：颜建光，男，1977年4月22日出生，汉族，住福建省石狮市。

委托诉讼代理人：颜宇丹、曾俊欣，均系广东诚公律师事务所律师。

被告：惠州市海纳体育用品有限公司，住所地广东省惠州市仲恺高新区。

法定代表人：林胜添，该公司总经理。

委托诉讼代理人：康宇宁，广东深宏盾律师事务所律师。

原告颜建光与被告惠州市海纳体育用品有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2017年2月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人曾俊欣、被告的委托诉讼代理人康宇宁到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告颜建光向本院提出诉讼请求：1.判令被告停止制造、销售及许诺销售侵害专利号为ＺＬ20143027××××.3的外观设计专利的产品，销毁库存侵权产品以及制造侵权产品的专用模具；

2.判令被告赔偿原告经济损失（含维权合理费用）共80000元；

3.判令被告承担本案的诉讼费。

事实和理由：原告于2014年8月8日申请名称为“游泳镜”的外观设计专利，于2015年2月25日获得授权，专利号为ＺＬ20143027××××.3，该专利目前处于有效状态。

被告制造、销售及许诺销售与原告涉案专利基本相同的游泳镜产品，侵害了原告的涉案专利权。

为维护合法权益，原告特提起诉讼。

被告惠州市海纳体育用品有限公司辩称：1.被告确认存在制造、销售及许诺销售被诉侵权产品的行为，但并无库存产品；

2.被诉侵权产品使用的设计属于现有设计，被告不侵害原告的涉案专利权；

3.被告所销售的被诉侵权产品的数量少、销售额仅为2463元，获利低。

综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。

经审理查明：原告颜建光是名称为“游泳镜”、专利号为ＺＬ20143027××××.3的外观设计专利（以下简称涉案专利）的专利权人，涉案专利申请日为2014年8月8日，授权公告日为2015年2月25日。

涉案专利的用途是用于游泳时佩戴的游泳设备，专利视图见附件一，图中A部分为透明材料。

国家知识产权局依据原告的请求，就涉案专利于2016年8月5日出具了外观设计专利权评价报告，初步结论认为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2016年8月26日，原告委托代理人董明浩在广东省东莞市东部公证处公证人员的监督下，操作该公证处的计算机，登录阿里巴巴平台，搜索供应商名称为“惠州市海纳体育用品有限公司”的店铺，其中店铺工商注册信息显示的公司名称、企业类型、注册资本、法定代表人、成立日期与经营范围等信息与被告的工商登记信息一致。

原告在该网络店铺点击购买“征浪树游泳耳塞内增防滑颗粒游泳鼻夹耳塞套装泳镜新品上市”产品合计144个，价格2448元，运费15元，实付款2463元；

收件人为广东省东莞市常平镇常马路丽景花园正门口董明浩。

同年9月5日，董明浩在上述公证处公证人员的见证下，在东莞市××××路的“速腾快递”门店收取单号为9817803265的快递包裹一件，内装游泳镜产品若干件，并附有海纳体育用品有限公司送货单一张以及收款收据一张。

送货单及收款收据中列明的产品型号及名称为HN89-AD泳镜，数量为144付，总价额为2463元。

董明浩当场确认该货品系上述网络购买产品。

广东省东莞市东部公证处据此分别出具（2016）粤莞东部第026351号、（2016）粤莞东部第027346号公证书，对上述网络购买、收货过程予以证明。

当庭拆封经公证购买的被诉侵权产品实物，被诉侵权产品是游泳镜，泳镜部分为透明材料（见附件二）。

产品外包装中附有合格证，合格证中载有海纳体育用品有限公司的名称；

产品外盒及产品说明书中均有“ZHENGLANG”的注册商标标识。

经现场比对，原告认为被诉侵权产品的外观设计与涉案专利完全相同，没有任何区别；

被告认为除从右视图观察，被诉侵权产品头带前端有“ZHENGLANG”图案而涉案专利没有外，两者的其余外观设计没有区别，构成近似。

被告确认被诉侵权产品系由其制造、销售及许诺销售，被诉侵权产品上标注的“ZHENGLANG”图形及文字标识为被告的法定代表人许可被告使用的注册商标。

被告主张被诉侵权产品使用的设计属于现有设计，不构成侵权，并提交了外观设计专利文献两份及实用新型专利文献一份作为比对文件。

其中，对比文件一系申请号为2013306xxxx.9的外观设计专利（见附件三），名称为游泳镜（15）、申请日为2013年12月2日、授权公告日为2014年4月16日。

被告认为除对比文件一中的泳镜镜框鼻梁处的凸起比被诉侵权设计明显外，其余外观无区别；

原告则认为，对比文件一的镜框内为两块独立的左右镜片而被诉侵权设计为左右连体的一整块镜片，被诉侵权设计的头带搭扣连接部位有横条纹的凸起而对比文件一无此设计，故对比文件一与被诉侵权设计既不相同也不相近似。

对比文件二系申请号为2011300xxxx.8的外观设计专利（见附件四），名称为游泳镜（SG-910）、申请日为2011年3月18日、授权公告日为2011年7月27日；

对比文件三系申请号为2004200xxxx.9的实用新型专利，名称为游泳眼镜、申请日为2004年2月27日、授权公告日为2005年3月30日，该实用新型专利的说明书附图见附件五。

被告主张将对比文件二、三结合起来与被诉侵权产品进行比对，对比文件二与被诉侵权设计其他特征都近似，只是镜片下沿中部类似三角形的形状突起相比被诉侵权设计而言较明显，对比文件三中的镜片下沿中部向上突起的三角形不明显，近似于被诉侵权设计的该部位特征，以上两项对比文件简单组合起来与被诉侵权设计相比，无实质性差别，构成近似。

原告则认为，对比文件二的镜框内为两块独立的左右镜片而被诉侵权设计为左右连体的一整块镜片，被诉侵权设计的头带搭扣连接部位有横条纹的凸起而对比文件二无此设计，故对比文件二与被诉侵权设计既不相同也不相近似；

对比文件三的镜框与头带搭扣之间的连接方式和被诉侵权设计不同，对比文件三镜框上端与底部均有向内凹陷的弧度而被诉侵权设计镜框上端为平行无凹陷的弧线设计，故对比文件三与被诉侵权设计既不相同也不相近似。

原告以涉案（2016）粤莞东部第026351号公证书为据主张被告库存有被诉侵权产品，并主张根据被告存在制造行为推定被告存有制造被诉侵权产品的专用模具，但原告也明确表示不清楚制造被诉侵权产品时具体哪一部分需要模具。

涉案（2016）粤莞东部第026351号公证书显示，涉案产品的成交记录为累计售出19400个，90天内没有成交记录，四种颜色各有144000个可售。

对此，被告称被诉侵权产品并无库存，也无专用于制造被诉侵权产品的模具，其网络店铺的库存数量与实际不符，该产品链接除了被诉侵权产品外，还包括鼻夹和耳塞等其他产品；

被诉侵权产品的销售数量仅为144个，价额为2463元。

为证明被诉侵权产品的销售情况，被告提交了广东省深圳市盐田公证处出具的（2017）深盐证字第3440号公证书为据。

据该公证书显示，被告在阿里巴巴平台上开设的涉案网络店铺涉案被诉侵权产品的链接下交易记录显示成交的包括耳塞、鼻夹等其他产品；

在近三个月的订单中无被诉侵权产品的销售记录、三个月前的订单中有一笔被诉侵权产品的销售记录，即为原告购买本案被诉侵权产品的订单记录。

原告对上述公证书予以认可，但认为不能排除被告有线下销售的情况。

原告主张其因被诉侵权行为支付的维权合理开支为公证费1140元、专利评价报告费用2400元、被诉侵权产品购买费用2463元以及律师费5000元，并提交了委托代理协议以及公证费、律师费、产品购买费用的票据为凭。

其中，公证费发票两张，金额分别为3120元、1240元，原告自行估算本案公证费为1140元。

对于经济损失，原告请求法院予以酌定。

被告提交了针对涉案专利的《复审、无效宣告程序中电子文件提交回执》一份，并请求本案中止诉讼。

上述回执中显示国家知识产权局收到文件的时间是2017年5月8日。

据查，被告收到本案起诉状副本及应诉通知书等诉讼材料的时间为2017年4月26日。

另查明，被告系有限责任公司，成立于2012年10月22日，注册资本为30000元，经营范围为生产、销售体育用品以及国内贸易。

本院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷。

原告是名称为“游泳镜”、专利号为ＺＬ20143027××××.3的外观设计专利的专利权人，该专利权处于合法有效状态，应受法律保护。

任何单位或者个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售及许诺销售该专利产品。

本案中，被告在答辩期内对原告的涉案专利权提出宣告无效的请求，并向本院提出中止诉讼的申请符合《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条第二款的规定。

根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（一）原告出具的检索报告或者专利权评价报告未发现导致实用新型或者外观设计专利权无效的事由的。

因原告提交的国家知识产权局作出的外观设计专利权评价报告，初步结论认为涉案专利的全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，因此本院对被告提出的中止诉讼申请不予支持。

根据案件事实，结合诉辩双方的主张，本案归纳争议焦点如下：1.被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

2.被告的被诉侵权行为是否成立；

3.被告主张的现有设计抗辩理由是否成立；

4.本案侵权责任如何认定。

（一）关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围的问题。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

本案被诉侵权产品与涉案专利产品均为游泳镜，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

另根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与涉案专利相比，两者整体均由镜框和头带组成；

镜框均为一体式、整体呈细长型，中间宽两边窄，两端呈弧形过渡；

上端均为平行弧线，鼻梁处均略微凸起，底部向上凹；

镜框内均嵌有一体式的整块镜片，密封垫包覆于镜框后方；

头带均为连接搭扣与镜框的两层结构，头带末端有若干等距横条纹的凸起；

搭扣均呈长方形，连接处为圆形结构。

根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权设计与涉案专利设计在整体视觉效果上并无实质性差异，构成相近似。

故本案被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

（二）关于被告的被诉侵权行为是否成立的问题。

本案中，（2016）粤莞东部第026351号、（2016）粤莞东部第027346号公证书显示被告在其网络店铺中展示了被诉侵权产品，原告在被告的网络店铺中购买了被诉侵权产品，被诉侵权产品上标示的制造商信息与被告公司名称基本相同，且被告确认被诉侵权产品系其制造、销售及许诺销售，被诉侵权产品上标注的注册商标标识为被告的法定代表人许可被告使用。

因此，本院认定被告存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的侵权行为，原告的该项主张本院予以支持。

（三）关于被告主张的现有设计抗辩理由是否成立的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计；

第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

本案中，被告提交的三个对比文件的授权公告日期均早于涉案专利的申请日，可以作为现有设计抗辩的对比文件与被诉侵权设计进行比对。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款的规定，应当用一项对比文件与被诉侵权设计进行单独对比，而不能将两项或者两项以上对比文件结合起来与被诉侵权设计进行对比。

因此，应将被诉侵权设计分别与三个现有设计进行单独比对，被告关于以对比文件二、三结合起来与被诉侵权设计相比的主张于法无据，本院不予支持。

首先，将被诉侵权设计与对比文件一进行比对，两者的相同点主要在于：两者整体结构均由镜框、头带组成；

镜框的鼻梁处略微凸起、底部向上凹，后方有密封垫包；

头带均为连接搭扣与镜框的两层结构；

区别点主要在于：1.镜框外轮廓形状明显不同，被诉侵权设计的镜框为一体式设计，中间宽两边窄，上端为平行弧线，对比文件一的镜框由左右镜面对称的两个近似椭圆形组成，上端中部略微内凹；

2.镜片形状明显不同，被诉侵权设计的镜片为左右连体式的一整块镜片，而对比文件一的镜片分为左右镜面对称的两块镜片。

在游泳镜中，产品的镜框形状、镜片、头带等部分是一般消费者更加关注的设计内容，故被诉侵权设计与对比文件一的以上区别点足以对外观设计的整体视觉效果产生显著影响，被诉侵权设计与对比文件一具有实质性差异。

其次，将被诉侵权设计与对比文件二进行比对，两者的相同点与上文所述被诉侵权设计与对比文件一的相同之处一致；

至于区别点，两者镜框鼻梁处的凸起弧度明显不同，对比文件二的凸起弧度比被诉侵权设计更为明显，此外两者的区别特征与前述被诉侵权设计与对比文件一的区别点一致。

同理，被诉侵权设计与对比文件二的区别特征足以对外观设计的整体视觉效果产生显著影响，故被诉侵权设计与对比文件二具有实质性差异。

最后，将被诉侵权设计与对比文件三进行比对，对比文件三是实用新型专利，可与被诉侵权设计的视图进行比对的是其附图部分，经比对，两者的相同点主要在于：两者整体结构均由镜框、头带组成；

镜框均为一体式、整体呈细长型；

镜框的鼻梁处略微凸起、底部向上凹，后方有密封垫包；

头带均为连接搭扣与镜框的两层结构；

区别点主要在于：1.镜框外轮廓形状明显不同，被诉侵权设计的镜框中间宽两边窄，上端为平行弧线，两端呈弧形过渡，而对比文件三的镜框更为细长，上端中间为弧形内凹，鼻梁处凸起更为明显，两端设计有向外伸出的凸起；

2.搭扣连接方式不同，被诉侵权设计设有分为左右两部分的可活动连接搭扣，并且呈现出变化状态，而对比文件三的搭扣仅为一个整体设计。

根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权设计与对比文件三的区别特征足以对外观设计的整体视觉效果产生显著影响，被诉侵权设计与对比文件三具有实质性差异。

综上，被告主张的现有设计抗辩均不能成立，本院对被告的该项抗辩理由不予采纳。

（四）关于本案侵权责任如何认定的问题。

因被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，故被告未经权利人许可，制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，构成侵权，依法应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

故原告请求被告停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品于法有据，本院予以支持。

因网络店铺的宣传信息具有不确定性，且被告也通过（2017）深盐证字第3440号公证书证明被诉侵权产品的链接下的交易记录还包括耳塞、鼻夹等其他产品，因此，原告在本案中的举证不足以证明被告存有被诉侵权产品及制造被诉侵权产品的专用模具，故原告关于销毁库存产品及制造模具的主张，本院不予支持。

关于本案的赔偿数额问题。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，原、被告双方提交的关于被告销售被诉侵权产品情况的证据均不足以证明权利人因被侵权的实际损失或侵权人的侵权获利，且双方当事人均未举证证明可供参考的产品许可使用费等，故本院综合考虑涉案专利的类型，被诉侵权行为的性质和情节，原告为制止侵权支付的部分合理开支如公证费、产品购买费用、律师费等因素，酌定被告赔偿原告经济损失及合理开支合计40000元。

原告所主张赔偿金额超出上述金额的部分，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项，第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告惠州市海纳体育用品有限公司于本判决发生法律效力之日起停止制造、销售以及许诺销售侵犯原告颜建光名称为“游泳镜”、专利号为ZL20143027xxxx.3的外观设计专利权的产品；

二、被告惠州市海纳体育用品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告颜建光经济损失及合理开支合计40000元；

三、驳回原告颜建光的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1800元，由原告颜建光负担450元，被告惠州市海纳体育用品有限公司负担1350元。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广东省广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。