广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终813号上诉人（原审被告）：广州市越秀区永辉百货商店,住所地广东省广州市越秀区中山六路**号地下。

经营者：曾冬梅，女，汉族，1968年6月15日出生，住广东省广州市越秀区。

委托诉讼代理人：刘思成,广东真灼律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：源德盛塑胶电子（深圳）有限公司,住所地广东省深圳市宝安区大浪街道浪口社区大浪南路英泰工业区E区D栋厂房一层、三层、E栋厂房2-4层。

法定代表人：李正良，该司董事长。

委托诉讼代理人：刘婷婷，广东卓建（广州）律师事务所律师。

上诉人广州市越秀区永辉百货商店（以下简称永辉百货商店）因与被上诉人源德盛塑胶电子（深圳）有限公司（以下简称源德盛公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初1311号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人永辉百货商店的委托诉讼代理人刘思成和被上诉人源德盛公司的委托诉讼代理人刘婷婷到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

永辉百货商店不服一审判决，向本院提起上诉称：1.永辉百货商店销售的被诉产品有合法的来源。

永辉百货商店登记的经营者是曾冬梅，陈凯挺、陈思琼向曾冬梅租用了永辉百货商店，陈凯挺、陈思琼是永辉百货商店的实际经营者。

陈凯挺和陈思琼是夫妻关系。

陈思琼的曾用名为陈伟玲。

永辉百货商店销售的被诉产品，是陈思琼以陈伟玲之名，向阿里巴巴批发网上的一家名为深圳市福田区欣嫚柔电子商行的批发商所购得的。

陈思琼从2016年1月至2016年6月14日分7次购得与被诉产品相同的产品共计380件，购买单价分别为4.5元至5.5元不等。

在另案源德盛公司诉陈伟斌等侵害实用新型专利权纠纷中，陈伟斌以与本案陈思琼向深圳市福田区欣嫚柔电子商行购买380件产品的同样证据和事实为依据，主张合法来源抗辩。

广州知识产权法院在该案即（2016）粤73民初1296号民事判决中认定陈伟斌合法来源抗辩理由成立。

因此，本案同样应当认定合法来源抗辩成立。

2.一审法院判赔数额有误。

永辉百货商店销售被诉产品的收入为7600元，除去运费成本1931元，毛利润5669元。

一审法院判赔经济损失和合理维权费用共计3万元有误，应当以永辉百货商店毛利润5669元和公证费600元共计6269元来计算赔偿金额。

请求二审法院：撤销原判，依法改判或发回重审。

一、二审诉讼费由对方负担。

源德盛公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回源德盛公司的上诉请求，维持原判。

具体理由为：1.永辉百货商店主张合法来源抗辩不成立。

首先，在一审当中，永辉百货商店主张本案被诉产品来源于案外人推销至其店铺内进行销售所得。

二审阶段才提出来源于阿里巴巴网站的深圳市福田区欣嫚柔电子商行。

永辉百货商店对合法来源主张事实前后矛盾，不能确认其真实性。

其次，另案（2016）粤73民初1296号民事判决显示，陈伟斌以“陈伟玲”之名向深圳市福田区欣嫚柔电子商行购买380件产品，实际购买者是陈伟斌，再次，永辉百货商店并无证据证明陈凯挺、陈思琼是永辉百货商店的实际经营者，也无证据证明陈伟玲就是陈思琼。

因此，以“陈伟玲”的账户向深圳市福田区欣嫚柔电子商行购买380件产品的证据，与永辉百货商店销售被诉产品的行为没有关联性。

最后，永辉百货商店的经营者为曾冬梅而不是陈凯挺。

一审中，陈凯挺以永辉百货商店员工身份作为后者的诉讼代理人出庭，并提供了陈凯挺与永辉百货商店的劳动合同。

因此，永辉百货商店主张陈凯挺、陈思琼向曾冬梅租赁永辉百货商店并成为实际经营者并非事实。

2.一审判赔金额恰当。

源德盛公司向一审法院起诉请求：判令1.永辉百货商店立即停止销售侵权产品的行为；

2.永辉百货商店赔偿源德盛公司经济损失及合理费用共50000元；

3.永辉百货商店负担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：源德盛公司于2014年9月11日向国家知识产权局申请了名称为“一种一体式自拍装置”实用新型专利，并于2015年1月21日获得授权，专利号为ＺＬ20142052××××.0。

该专利最新缴费时间为2016年8月30日。

涉案专利权利要求1记载：一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置，所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构，其特征在于：所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端。

权利要求2记载：根据权利要求1所述的自拍装置，其特征在于：所述载物台上设有一缺口，所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

源德盛公司明确本案专利权的保护范围为权利要求2。

根据源德盛公司提交的实用新型专利权评价报告，结论认为，权利要求1不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性；

权利要求2相对于对比文件1，其区别技术特征为“载物台上设有一缺口，所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部”，要解决的技术问题是使用后可将伸缩杆收容于载物台的缺口及夹紧机构的折弯部，不需要额外占用空间。

结论是权利要求2-13具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性与第三款规定的创造性。

2016年4月12日，源德盛公司的委托代理人黄丽君在广东省江门市江门公证处公证人员的陪同下，前往位于广州市越秀区中山六路38号附近一间标有“永辉商店”招牌的店铺，购买手机自拍杆一件，并在付款后获得手机配件销售卡一张。

该销售卡载明“自拍器数量1单价20元”等信息。

公证人员在公证处对购买产品进行拍照、封存并交黄丽君留存。

该公证处据此出具（2016）粤江江门第15187号公证书。

被诉侵权产品的结构如下：一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置。

夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构，夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端。

载物台上设置有一缺口，夹紧机构设有一与上述缺口相对应的折弯部。

伸缩杆折叠后可容置于上述缺口及夹紧机构的折弯部内，不需要额外占用空间。

永辉百货商店确认被诉侵权产品为其销售，但认为被诉侵权产品系摆摊的人拿到其店铺内推销，其不应承担赔偿责任。

关于合理费用，源德盛公司提交公证费发票一张，主张因18案维权共支出公证费10800元，每案600元。

其余合理费用未提供相关证据。

源德盛公司请求法院酌定本案赔偿数额。

另查明，永辉百货商店为个体工商户，注册日期为1999年1月25日，经营范围为零售预包装食品、散装食品、卷烟、雪茄烟；

销售百货、日用杂品、文具、电子配件。

一审法院认为，本案属于侵害实用新型专利权纠纷。

源德盛公司是名称为“一种一体式自拍装置”、专利号为ＺＬ20142052××××.0实用新型专利权人，该专利权处于合法有效状态，其合法权利应受法律保护，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的实施其专利。

结合诉辩双方的主张，本案的争议焦点为：（一）被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围；

（二）永辉百货商店提出的合法来源抗辩是否成立；

（三）本案侵权责任如何认定。

关于被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权保护范围的问题。

源德盛公司主张保护本案专利权利要求2。

经比对，被诉侵权产品采用的技术方案包含了与涉案专利权利要求2所记载的全部技术特征相同的技术特征，故一审法院认定被诉侵权技术方案落入涉案专利权的保护范围。

关于永辉百货商店提出的合法来源抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。

本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

”本案中，永辉百货商店辩称被诉侵权产品是案外人推销至其店铺内进行销售，但其未提供任何相关证据证明该产品具有合法来源，一审法院对永辉百货商店的该项抗辩意见不予采纳。

关于本案侵权责任如何认定的问题。

永辉百货商店销售了侵害涉案专利权的产品，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

源德盛公司诉请永辉百货商店立即停止销售被诉侵权产品，于法有据，一审法院予以支持。

关于赔偿损失数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，当权利人因侵权的实际损失、侵权人的侵权获利、专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，因当事人未能提供证据证明源德盛公司因侵权受到实际损失或者永辉百货商店侵权获利的具体数额，源德盛公司未提供可参照的专利许可费用，一审法院综合考量涉案专利权的类型、侵权行为性质与情节、被诉侵权产品的销售价格以及源德盛公司为维权支出包括律师费、公证费在内合理费用等因素，酌定永辉百货商店赔偿源德盛公司经济损失及合理开支共30000元。

源德盛公司所主张赔偿数额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项和第六项、第二款、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、第七十条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，判决：1.广州市越秀区永辉百货商店（经营者为曾冬梅）于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害源德盛塑胶电子（深圳）有限公司名称为“一种一体式自拍装置”、专利号为ＺＬ20142052××××.0实用新型专利的产品；

2.广州市越秀区永辉百货商店（经营者为曾冬梅）于判决发生法律效力之日起十日内赔偿源德盛塑胶电子（深圳）有限公司经济损失及合理开支共30000元；

3.驳回源德盛塑胶电子（深圳）有限公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由源德盛塑胶电子（深圳）有限公司负担210元，广州市越秀区永辉百货商店负担840元。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审期间,永辉百货商店向法院提交以下证据：（2016）粤73民初1296号民事判决。

该判决查明，被指控销售侵权产品自拍杆的当事人陈伟斌，以阿里巴巴网站网页快照证明，其以“陈伟玲”的账户，通过阿里巴巴网站向深圳市福田区欣嫚柔电子商行购买被诉侵权产品自拍杆。

该判决认定陈伟斌销售的被诉侵权产品合法来源抗辩成立。

永辉百货商店主张，本案被诉侵权产品亦来源于“陈伟玲”账户购买获得的产品，本案应当与该案同理，认定合法来源抗辩成立。

二审庭审中，永辉百货商店主张，该商店虽然登记的经营者为曾冬梅，但是实际经营者是陈凯挺、陈思琼夫妻，该两位实际经营者与曾冬梅存在租赁合同；

且陈思琼就是（2016）粤73民初1296号民事判决查明的阿里巴巴网站用户“陈伟玲”。

本院当庭要求永辉百货商店庭后补充相关证据，但是，至本案判决为止，永辉百货商店未提交任何证据证明上述主张。

另查明，被诉侵权产品无标注生产厂家、生产日期、质量合格证等信息。

本院认为，本案为侵害实用新型专利权纠纷。

根据当事人的上诉请求和答辩意见，本案的争议焦点为：1.永辉百货商店提出的合法来源抗辩是否成立；

2.一审法院判赔金额是否恰当。

一、关于永辉百货商店提出的合法来源抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。

本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

”本案中，永辉百货商店主张的合法来源抗辩，应当证明被诉侵权产品通过合法渠道，明确地来源于另一经营主体，还应当证明，永辉百货商店销售被诉侵权产品时不知道也不应当知道该产品为被诉侵权产品。

本案中，永辉百货商店主张被诉侵权产品来源于案外人深圳市福田区欣嫚柔电子商行的事实，提交了（2016）粤73民初1296号民事判决为证据，并主张由于该案已查明阿里巴巴电子商务网站中名为“陈伟玲”的账户，曾向深圳市福田区欣嫚柔电子商行购买过与本案所诉侵权产品相同的产品，而本案被诉侵权产品亦同样系“陈伟玲”购买的产品。

其还主张“陈伟玲”即是永辉百货商店的实际经营者。

本院认为，永辉百货商店要证明被诉侵权产品由阿里巴巴“陈伟玲”账户向深圳市福田区欣嫚柔电子商行购买所得，应当证明永辉百货商店对阿里巴巴“陈伟玲”账户具有控制权或者其他关联关系，从商业惯例出发足以推定永辉百货商店从该账户获得被诉侵权产品的事实具有高度可能性。

而本案中，永辉百货商店主张的其实际经营者是陈伟挺和陈思琼，以及陈思琼就是“陈伟玲”账户的实际注册人等事实，并没有相关证据予以证明。

因此，对于该项主张事实，缺乏证据支持，在对方不予确认的情况下，本院对该主张不予采信。

退一步而言，即使永辉百货商店所称事实为真实，因被诉侵权产品为“三无”产品，作为产品零售商，应当具有更高义务注意到该产品可能存在侵害他人知识产权的情形，而本案中，永辉百货商店并无证据证明其已经尽到相关注意义务。

综上，永辉百货商店主张合法来源抗辩，依据不足，本院不予支持。

二、关于一审法院判赔数额是否适当的问题关于本案的赔偿数额，因专利权人并未举证证明其因永辉百货商店的侵权行为所遭受的损失或永辉百货商店的侵权获利所得。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，一审法院综合考虑涉案专利类别、永辉百货商店经营规模，被诉侵权行为的性质和情节、权利人的合理维权开支等因素，酌情判定赔偿数额为3万元，并无不当，永辉百货商店提出一审判决赔偿过高的主张，证据不足，本院不予支持。

综上，永辉百货商店的上诉请求不成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人广州市越秀区永辉百货商店负担。

本判决为终审判决。