广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）粤民申8238号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：样样好餐饮管理（深圳）有限公司,住所地：广东省深圳市宝安区23区创业路东南侧东联工业区一栋四楼402D。

法定代表人：汤馥华，总经理。

委托诉讼代理人：张全军，广东红树律师事务所律师。

委托诉讼代理人：雷鸣，广东红树律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广州市白云区同和禧御饮品店，经营场所：广东省广州市白云区广州大道北丽庭居*栋**号。

经营者：李小荣，女，1973年9月10日出生，汉族，身份证住址：广东省乐昌市常来镇前溪村委会前溪组**号。

委托代理人：郑国森，广东安国律师事务所律师。

再审申请人样样好餐饮管理（深圳）有限公司（以下简称样样好公司）因与被申请人广州市白云区同和禧御饮品店（以下简称禧御饮品店）侵害商标权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民终327号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

样样好公司申请再审称：1.“贡茶”原为纳贡制度在文字、文化意义上的使用，但并未在餐饮行业使用，不能以文化意义上的使用代替商标性的使用。

原审法院认定“贡茶”两字在本案商标使用中属通用名称没有事实依据，以样样好公司关联方2011年申请“”商标未获注册作为认定“贡茶”文字在餐饮行业属“通用”没有法律依据。

2.禧御饮品店完全照搬“”印章图案及贡茶拼音，其将“禧御”阴刻在缩小的不规则图形中且置于贡茶印章左侧隐藏，突出使用“”标识显然是为了利用样样好公司的商誉，具有不正当使用之故意。

3.“”图案上方的印章样式寓意着“历史与继承”，下方的拼音字母寓意着“活力与开放”，该图案视觉冲击力强，易记易识别，是一个能独立表达审美的作品。

原审法院将“贡茶”文字等同于由贡茶文字、字母、线条等共同组成的富有审美意义的艺术作品，认为其不具有显著性，属于事实认定错误。

4.原审法院在商标比对中存在多处比对方法错误。

（1）原审法院未对“贡茶”标识左侧不规则图形这一相同构图方法和不规则图形中阴刻文字的相同方式加以比对，未进行整体比对，违反近似商标比对中“比同不比异”的比对方法；

（2）原审法院在商标比对中未对申请人商标的显著性、知名度以及被申请人侵权的明显故意予以考虑，从而静态、孤立、机械地进行商标比对；

（3）原审法院在商标比对中认为“”作为共同不具备显著性的部分进而将其剥离，从而得出两商标不近似的错误结论；

（4）正是因为会引起消费者的混淆，经营者才会去故意模仿，原审法院在商标比对中关于普通消费者施以的一般注意力不会引起混淆的认定错误。

请求再审本案。

经审查查明，本案中禧御饮品店提交的第9462049、9461921、9461814号“”商标详细信息网页打印件显示，商标申请人均为贡茶商行有限公司，商标状态均为无效。

禧御饮品店提交的第13794202、13794032号“”商标详细信息网页打印件显示，商标申请人均为贡茶（上海）餐饮管理有限公司，商标的状态均为无效。

禧御饮品店提交的第7341052号“漾漾好，贡茶GONGCHA及图”商标详细信息网页打印件显示，商标申请人为贡茶商行有限公司，商标状态为无效。

禧御饮品店提交的第13048553号“”商标的详细信息网页打印件显示，商标申请人为深圳市九月天湘院子饮食有限公司，商标状态为无效。

样样好公司对以上证据的真实性均未提出异议。

本院经审查认为，本案系侵害商标权纠纷。

根据样样好公司的再审申请意见，其争议的主要问题是：被诉侵权标识是否侵害样样好公司商标专用权。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。

样样好公司享有的第8529453号注册商标“”由“”、阴刻“漾漾好”字样和溢香杯图案三部分构成，整体为左右组合，左侧为较大字体的“漾漾好”字样，右侧从上至下依次纵列为白舟篆古印字体竖写“贡茶”、“GONGCHA”拼音、溢香杯图案，其中，溢香杯图案约占整体图形二分之一比例，“”占比不及三分之一。

禧御饮品店在店铺外观使用了“禧御”“”“贡茶”“GONGCHA”标识，饮品价目表上印有“禧御”“”，奶茶图片上有“禧御”、“”字样。

禧御饮品店使用的被诉侵权标识中，并没有或者包含溢香杯图案，与样样好公司本案主张权利的注册商标存在明显区别。

二者标识中存在的相同要素为“”。

从禧御饮品店在本案中提交的第9462049号、第13794202号、第9461921号、第9461814号、第7341052号、第13794032号、第13048553号商标状态观之，样样好公司本案商标中的部分构成要素的单独或者组合均为案外人所申请且处于无效状态。

样样好公司未能举证证明本案商标中的构成要素“”具有固有的显著性可以作为本案商标固有显著性的表征，或者证明本案商标经由使用具有高的知名度使“”产生了后天的显著性，“”可以作为本案商标显著性的表征。

市场上流通的贡茶除了样样好公司经营外，还有众多的商家也在经营贡茶，贡茶并非样样好公司专有的产品。

在被诉侵权标识较为清晰指向其为“禧御”贡茶的情况下，相关公众施以一般的注意力能够结合“贡茶”文字及拼音周围的文字及图案对两者的服务来源进行明确区分，不会产生混淆。

原审认定二者不构成近似并无明显不当。

需要指出的是，样样好公司就本案商标曾经向不同的法院提起侵权之诉，各法院裁判结论不尽相同。

关联案件不等于相同案件，各个案件具体情况千差万别，案情不尽相同。

商标的使用和知名情况是动态变化的，在被诉侵权商标各异，被告应诉与否不同，当事人举证不同的情况下，审理法院作出不同的裁判在所难免，不属于同案不同判的情形。

样样好公司再审申请的理由不成立，本院不予支持。

综上所述，样样好餐饮管理（深圳）有限公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回样样好餐饮管理（深圳）有限公司的再审申请。