福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽民终193号 上诉人（原审被告）：泉州市文通食品有限责任公司，住所地福建省晋江市罗山街道社店社区东富路11号。

法定代表人：陈柳芳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘飞进，福建众益律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王旭滢，福建众益律师事务所实习律师。

上诉人（原审原告）：友臣（福建）食品有限公司，住所地福建晋江市紫帽浯垵村。

法定代表人：游铃华，该公司董事兼总经理。

委托诉讼代理人：林小燕，福建达业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏巧燕，福建达业律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：长沙市雨花区湖南高桥大市场国威食品商行，住所地湖南省长沙市雨花区高桥大市场酒水食品城新38栋14号。

经营者：姚国栋，男，1982年7月4日出生，汉族，住湖南省望城县。

上诉人泉州市文通食品有限责任公司（下称文通公司）与被上诉人友臣（福建）食品有限公司（下称友臣公司）、长沙市雨花区湖南高桥大市场国威食品商行（下称国威商行）侵害商标权纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2016）闽05民初1448号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人文通公司的委托诉讼代理人刘飞进、王旭滢，被上诉人友臣公司的委托诉讼代理人林小燕、苏巧燕到庭参加诉讼。

国威商行经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

文通上诉请求：1.请求撤销一审判决，并改判驳回友臣公司一审中对文通公司的诉讼请求；

2.一、二审诉讼费用由友臣公司、国威商行负担。

事实和理由： 原审法院推定文通公司为诉争产品的生产者，有悖客观事实。

1.仅凭产品外包装信息无法推定文通公司为产品生产者。

在网络、媒体发达的今天，企业的名称、厂址、电话、注册商标等信息均可从公开途径获取，仅凭外包装上标注的公开信息，不足以证实涉案产品与文通公司有关。

根据“谁主张谁举证”的证据原则，友臣公司并未完成举证责任。

2.客观不存在的事实，无法用证据证明，原判以文通公司无法证明不存在的事实为由，推定事实存在，逻辑错误。

上诉人从未实施商标侵权行为，从未生产国诉争产品，也没有委托他人生产该产品。

文通该公司注册成立后尚不具备生产能力，根本不可能生产诉争产品。

且文通公司于国威商行之间不存在任何业务往来和法律关系。

3.友臣公司通过公证方式从国威商行购买到涉案产品，已经明确了产品来源，应责令国威商行到庭说明诉争产品的来源，查明真正的侵权主体。

在国威商行未到庭说明产品来源的情况下，应当推定诉争产品系国威商行自有，法院不应草率推定文通公司系侵权主体。

友臣公司不是本案适格的原告。

根据友臣公司提供的《注册商标使用许可授权书》可知，涉案商标许可授权的时间为2015年3月30日。

而友臣公司委托福建大业律师事务所公证保全的时间为2014年8月，此时友臣公司并未取得“友臣YOUCHEN”注册商标专用权，故诉争产品出现时，友臣公司并不享有该注册商标权益，其不是本案适格的原告。

本案赔偿数额畸高。

1.友臣公司仅在国威商行发现一箱诉争产品，其并未提供任何证据证实其因诉争产品侵权遭受的损失，原审认定的赔偿数额毫无事实依据。

2.即便按照侵权行为的情节判赔，也不应适用近乎最高额的赔偿标准。

友臣公司的注册商标并非驰名商标，也非福建省著名商标，其知名度和影响力都十分有限；

友臣公司仅发现并封存一箱诉争产品，可见诉争产品销售范围小，持续时间短，为造成任何社会不良影响，也未对友臣公司的商标权造成实质性损害；

文通公司主观上没有侵权的故意，客观上也未实施侵权行为，更未因此获利。

友臣公司辩称： 友臣公司提供的证据足以推定文通公司系诉争产品的实际生产者或委托生产者。

1.诉争产品包装箱侧面及包装袋上均载明文通公司的企业名称、地址、电话、传真等信息，虽然此等信息科从公开途径获得，但文通公司成立时间尚短且知名度不高，不足以使案外人仿冒其名义生产诉争产品。

2.商品条码是一组规则排列的标识，具有唯一性，指向对应的生产厂家。

扫描被诉产品包装箱侧面的条形码可显示该商品条码已在中国物品编码中心注册，企业名称及地址均与文通公司相符。

3.文通公司在第30类商品上申请注册的“友辰”及“”与诉争产品上多出突出标注的“友辰”及图形标识完全一致。

尤其要指出的是“”商标的申请注册时间为2014年4月24日，商标局的受理时间为2014年9月9日，该期间为商标的盲查期，而诉争产品的生产日期为2014年8月16日，他人在此期间根本无法从公开渠道查询到该商标信息，况且上诉人是一个不具知名度的企业，他人不可能恶意仿冒。

综上，产品标注信息、商品条码、近似商标申请情况等因素是相互吻合的，形成完整的证据链，可以证明文通公司是诉争产品的生产者。

若其认为不是实际生产者，须举证证明并非其生产的证据，一审法院在没有相反证据的情形下，认定文通公司为诉争产品的实际生产者或委托生产者是正确的。

友臣公司具有诉讼主体资格。

早在2013年8月游晓文受让“友臣”商标后，就已经口头授权友臣公司使用该商标，友臣公司一审提供的《注册商标使用许可授权书》是对该口头授权的确认，且许可的期间是从2013年9月8日至2021年1月21日。

该份授权书上体现的日期2015年3月30日并非商标授权时间，而是商标权利人将该授权书进行公证的时间。

原审判赔合理。

本案在确定赔额时应综合考虑以下因素：1.文通公司侵权行为的主观恶意：文通公司与友臣公司同为泉州企业，其在明知“友臣”品牌的情况下，在产品显著位置多出标注“友辰”及“”标识，明显具有攀附恶意。

2.侵权地域范围广泛和销售收入高。

文通公司地处福建省泉州市，成立时间仅仅几个月，侵权产品却能销售到湖南省，可见其销售地域范围之广、收入之高。

3.“友臣YOUCHEN”商标具有极高知名度。

4.友臣公司为本案的调查、取证和律师代理等指出了一定的费用，文通公司应单独赔偿该费用。

综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

一审法院认定事实： 泉州市鲤城区福泉食品厂经核准取得了第7939271号“友臣YOUCHEN”注册商标，注册有效期限自2011月1月28日至2021年1月27日，核定使用商品为：第30类，饼干；

咖啡；

糖；

糖果；

馅饼；

玉米面；

含淀粉食物；

豆粉；

冰淇淋；

食用芳香剂。

2013年1月14日，泉州市鲤城区泉利食品厂从泉州市鲤城区福泉食品厂受让了该注册商标。

2013年8月27日，游晓文又从泉州市鲤城区泉利食品厂受让了该注册商标。

其后，游晓文授权本案友臣公司使用该注册商标，使用期限自2013年9月8日起至2021年1月27日止，许可类型为排他许可，友臣公司并有权自行投诉维权、诉讼。

2014年8月26日，申请人福建达业律师事务所受友臣公司委托，向福建省泉州市刺桐公证处申请证据保全公证。

2014年8月30日，福建达业律师事务所的委托代理人黄维聪及该公证处指派的人员来到位于湖南长沙高桥大市场酒水食品城45栋7号店名显示为“国贸商行”，购买了“友臣肉松条”一箱，并取得了“国贸食品商行”货单一张，其货单上载明的地址：湖南长沙。

福建省泉州市刺桐公证处见证了上述购买过程，并将所购物品封存后带回。

2014年9月11日，福建省泉州市刺桐公证处出具了（2014）闽泉桐证内字第2801号公证书。

文通公司成立于2014年3月20日，经营范围为制造：糖果、巧克力、糕点、面包、饼干、蜜饯、营养食品、固体饮料。

其于2014年4月22日及2014年9月9日分别向国家工商行政管理总局商标局申请注册“友辰”及“友辰+图形”商标，但至今尚未获得授权。

国威商行开业于2008年8月4日，组成形式为个人经营，经营场所于2015年3月17日由长沙市雨花区高桥大市场新1区25栋20号变更为长沙市雨花区高桥大市场酒水食品城新38栋14号，经营范围为预包装食品批发兼零售。

一审庭审中，友臣公司当庭提供了公证封存的被控侵权产品。

经当庭开封，被控侵权产品所用的外包装箱体及内部小袋包装均使用与注册商标“友臣YOUCHEN”读音相近似的“友辰YOUCHEN”的标识。

一审法院认为： 《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

本案中，福建省泉州市刺桐公证处依据相关人员的申请，对购买涉嫌侵权商品进行证据保全公证，并封存了相关物品。

福建省泉州市刺桐公证处的上述公证行为未违反相关规定，应认定该公证行为合法、有效，可作为定案依据。

虽然文通公司认为公证的地址与国威商行的经营地址不一致，而置疑公证行为的效力，但国威商行个体工商户登记基本信息表中地址变更前的场所与公证保全过程中取得的货单上的地址“长沙市雨花区高桥大市场新1区25栋20号”相一致，且其经营者均为姚国栋，故法院对文通公司的辩解不予采信。

友臣公司经授权取得了第7939271号“友臣YOUCHEN”注册商标的使用权，其权利应受法律保护。

本案中，国威商行在其经营的公证保全时店名显示为“国贸商行”的处所销售标有“友辰YOUCHEN”标识的肉松饼，相关标识与友臣公司的注册商标从读音与结构上相近似，易使相关公众对商品来源产生误认或认为其来源与友臣公司注册商标的商品有特定的联系，从而误导消费者。

国威商行的上述行为，已构成对原告友臣公司所享有的商标专用权的侵害，依法应承担侵权的民事责任。

文通公司辩称该涉案侵权产品并非其所生产，但从公证处封存的涉案产品的外包装体上所标注的生产企业的信息较为完备，且该涉案产品上的标识与文通公司曾向国家商标局申请但尚未获得授权的标识相同，另涉案产品上标明的委托生产企业标明为“泉州市文通食品责任有限公司”，且该包装箱上所体现的商品条形码在中国物品编码中心注册，其注册企业名称为“泉州市文通食品有限责任公司”，因此，从友臣公司提供的现有证据可推定文通公司为涉案侵权产品的生产者，故文通公司主张涉案产品非其所生产的辩解，法院不予采信。

文通公司未经友臣公司的许可，在其生产的类似商品上使用与其注册商标近似的商标的，构成对注册商标专用权的侵犯。

故友臣公司主张文通公司、国威商行应承担停止生产及销售侵害其商标专用权的产品并赔偿其经济损失的民事责任，于法有据，应予支持。

至于具体赔偿金额，友臣公司并未提供自己损失、被告获利或涉案注册商标许可使用费方面的证据，鉴此，法院依照《中华人民共和国商标法》和最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的定额赔偿方式确定赔偿金额。

根据本案友臣公司产品的知名度、侵权行为所持续的时间、销售范围、侵权行为的性质、文通公司、国威商行的主观过错以及友臣公司为制止侵权行为所支付的合理开支（如公证费、律师费用中的合理部分）等因素，予以综合考虑后酌定文通公司作为生产者的赔偿金额为480,000元，国威商行作为销售者的赔偿金额为20,000元。

至于友臣公司关于的赔礼道歉的主张，因赔礼道歉这一责任形式主要适用于人身权，而本案属于商标权纠纷，在性质上属于财产权，不应适用赔礼道歉这一责任形式，故对于该项诉讼请求，法院不予支持。

国威商行经法院传唤拒不到庭应诉，法院依法缺席判决。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一、三款、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款、第十七条的规定，判决：一、被告泉州市文通食品有限责任公司应立即停止侵害原告友臣（福建）食品有限公司第7939271号“友臣YOUCHEN”注册商标专用权的行为，即停止生产、销售侵害第7939271号“友臣YOUCHEN”注册商标专用权的商品；

二、被告长沙市雨花区湖南高桥大市场国威食品商行应立即停止侵害原告友臣（福建）食品有限公司第7939271号“友臣YOUCHEN”注册商标专用权的行为，即停止销售侵害第7939271号“友臣YOUCHEN”注册商标专用权的商品；

三、被告泉州市文通食品有限责任公司应于判决生效之日起七日内赔偿原告友臣（福建）食品有限公司经济损失480,000元（含为制止侵权行为所支付的合理费用）；

四、被告长沙市雨花区湖南高桥大市场国威食品商行应于判决生效之日起七日内赔偿原告友臣（福建）食品有限公司经济损失20,000元（含为制止侵权行为所支付的合理费用）；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

五、驳回原告友臣（福建）食品有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费8,800元，由被告泉州市文通食品有限责任公司负担6,800元，由被告长沙市雨花区湖南高桥大市场国威食品商行负担2,000元。

一审宣判后，文通公司不服一审判决，向本院提起上诉。

本院经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为： 涉案“友臣YOUCHEN”注册商标合法有效，其商标权人及相关权利人的合法权益应予保护。

友辰公司本案一审审理中提交的《注册商标使用许可授权书》中，载明游晓文许可友臣公司使用涉案注册商标的期间是从2013年9月8日至2021年1月27日，即使游晓文签字的时间虽为2015年3月30日，也可以视为其对2013年9月8日至2015年3月30日期间友臣公司使用涉案注册商标的追认，故友臣公司在对本案被控侵权产品进行公证取证时，已获得权利人游晓文的授权，其提起本案诉讼具有权利依据，是本案的适格主体。

本案公证保全的被控侵权产品的外包装上标注了文通公司的企业名称、地址、其“友辰”注册商标以及和其正在申请注册的“”商标近似的图文商标，且该包装箱上的商品条形码已在中国物品编码中心注册，注册名称即为文通公司。

在无相反证据的情形下，以上事实可以推定文通公司为被控侵权产品的生产者，其应承担相应的侵权责任，原审法院对此认定并无不当，应予维持。

本案友臣公司的“友臣YOUCHEN”注册商标具有较高的知名度，文通公司与友臣公司同属泉州地区，其注册和使用与友臣公司近似的“友辰”和“”商标，具有主观攀附恶意，且其销售范围已涉及湖南省，综合考虑上述因素，原审酌定文通公司作为生产者赔偿友臣公司480000元的经济损失较为合理，本院予以维持。

综上，文通公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8500元，由泉州市文通食品有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈一龙 审　判　员　　蔡　伟 代理审判员　　马玉荣 二〇一七年十月二十四日 法官助理孙艳 书记员欧群山 附：本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。