浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙10民初492号原告：何麟根，男，汉族，1972年4月7日出生，住浙江省台州市椒江区。

委托诉讼代理人：苑新民，台州蓝天知识产权代理有限公司专利代理人。

被告：天津市金亿佳鑫塑料制品有限公司，住所地天津市武清区王庆坨镇工贸园庆通道1号。

法定代表人：李玉良。

委托诉讼代理人：曲保纯，北京市盛廷（上海）律师事务所律师。

原告何麟根为与被告天津市金亿佳鑫塑料制品有限公司（以下简称金亿佳鑫公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2016年8月9日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序对本案进行了审理。

因被告金亿佳鑫公司向专利复审委员会提出了涉案专利的无效宣告请求且被受理，本院裁定中止本案的审理。

后专利复审委员会作出维持专利权有效的审查决定，故本院恢复案件审理，并于2017年6月26日公开开庭审理，原告委托诉讼代理人苑新民、被告委托诉讼代理人曲保纯到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告何麟根向本院提出诉讼请求：1、判令被告停止生产、销售、许诺销售侵犯原告ＺＬ20133049××××.1号涉案专利产品，立即销毁被告生产厂区及发往各个销售网点的所有涉案侵权产品，立即销毁被告生产侵权产品的所有模具；

2、判令被告赔偿原告经济损失及因制止侵权所支付的合理费用共计100万元人民币；

3、判令被告承担本案的全部诉讼费用。

事实和理由：原告于2013年10月18日向国家知识产权局申请了名为“六格餐盒”的外观设计专利，并于2014年4月2日取得了国家知识产权局授权，专利号为ＺＬ20133049××××.1，现仍为合法有效。

2016年7月，原告发现被告生产的涉案产品在网上的许诺销售行为，随即进行了保全证据公证，并取得了公证处制作的公证书，可以证明被告实施了许诺销售和销售行为。

被告生产、销售的相同的侵权产品曾经台州市中级人民法院和浙江省高级人民法院审理判决停止侵权。

综上，被告未经原告许可，以生产经营为目的制造、销售、许诺销售与原告涉案外观设计相似的产品，且为继续重复侵权，造成了及其恶劣的影响。

为维护原告合法权益，依法提起诉讼。

被告辩称：一、（2016）浙台正证字第4238号公证书和（2016）浙台正证字第4306号公证书号公证书仅仅能证明北京鸿运丰泰酒店用品的店铺销售了被诉侵权产品，在未经其说明情况的前提下，不能仅凭产品外包装上有被告信息就认定被告是被诉侵权产品的生产者；

二、被诉侵权产品设计方案同涉案专利不同，两者不同点在于涉案专利凹槽内的加强筋内的突起为整体凸起，被诉产品的突起为环形凸起，该区别对整体视觉效果造成显著影响，涉案产品设计与涉案专利不相同也不相似；

三、（2015）浙台知民初472号判决书并未判决被告在市场上召回产品，该判决生效前已经销售出的产品不应该承担重复侵权的法律责任。

原告何麟根为证明其诉讼主张，向本院提供了如下证据：证据1、专利号为ＺＬ20133049××××.1号外观设计专利证书，拟证明原告为专利权人及专利保护的内容；

证据2、（2016）浙台正证字第4238号公证书，拟证明被告许诺销售、销售之重复侵权的事实；

证据3、（2016）浙台正证字第4306号公证书，拟证明被告生产、销售之重复侵权的事实；

证据4、（2015）浙台知民初字第472号民事判决书；

证据5、（2016）浙民终87号民事判决书；

证据4、5拟共同证明被告曾因侵权涉案专利被法律处罚的事实证据6、公证保全实物证据，拟证明被告生产、销售的重复侵权事实。

被告质证如下：对证据1的真实性、合法性、关联性无异议；

对证据2、3的真实性无异议，但是对证明目的有异议，该两份公证书仅仅能证明名为鸿运丰泰酒店用品的淘宝店对涉案专利产品进行了销售行为，并无法直接证明被告对涉案专利产品进行了销售的行为；

对证据4、5判决书所确认的事实和真实性并没有异议，但原告所称的许诺销售行为上述判决并未认定；

证据6，是取出了公正购买时候的一小部分进行封存，和公证书上的快递查封的货也不一致，无法证明与本案有关联关系，市面上流通的涉案产品均为上述判决书生效之前被告所生产的产品，原告主张的重复侵权的事实并不存在。

本院认证如下：原告证据1、4、5,被告没有异议，本院予以认定；

原告证据2、3为公证机构出具，来源合法，内容真实，能证明本案的相关事实，本院确认其证据效力，至于是否能证明被告的侵权行为，本院将在论理部分予以论述；

原告证据6为与公证书关联的公证实物，系由公证处公证人员从某公证购买货物中取出并包装加贴公证处封条，虽然非全部货物，但不影响其证据效力，故本院予以认定。

被告金亿佳鑫公司未向本院提供证据。

本院根据上述采信的有效证据，认定下列事实：原告于2013年10月18日向国家知识产权局申请了一种名称为“六格餐盒”、专利号为ＺＬ20133049××××.1的外观设计专利权，并于2014年4月2日获得授权，该专利目前处于有效状态。

2016年6月29日，原告的委托代理人徐旭群来到浙江省台州市正立公证处，申请以摄像方式办理保全证据公证。

当日上午，该处公证员于某、公证员助理章华军同徐旭群一起，由徐旭群用公证处电脑进行网络购买，公证人员对购买过程进行拍摄。

根据购买过程显示，进入淘宝网站一家名为“北京鸿运丰泰酒店用品”的店铺，搜索店铺内商品选中“金亿佳鑫一次性餐盒1000ML平盖六格餐盒JX-299打包盒外卖盒”，并购买了该商品一件，为一整箱150套商品，价格324元，运费30元，共支付价款354元。

公证处工作人员将所拍摄的录像刻录成光盘，并对相关内容进行截图、打印。

2016年7月6日，浙江省台州市正立公证处对以上公证过程出具（2016）浙台正证字第4238号公证书。

2016年7月4日，原告的委托代理人徐旭群来到浙江省台州市正立公证处，申请对6月29日从淘宝网公证购买的涉案货物签收过程及收到的货物办理保全证据公证。

当日，公证员于某、公证员助理章华军对徐旭群收取货物过程进行监督，他们一同来到了椒江区景元路121-1号标有“圆通快递”的快递门店，收取了货物一件，该箱货物的详情单号为200357418035，后将上述货物运回公证处，随后进行了以下操作：肉眼观察货物外包装没有打开过的痕迹，货物外包装上印有“注塑外卖餐具佳鑫塑业制造商：天津市金亿佳鑫塑料制品有限公司，地址：天津市武清区王庆坨镇工贸园庆通道1号”字样，打开外包装箱，里面有若干“平盖六格盒”，随即取出三套产品与快递详单一起装入袋中并加贴公证处封条。

2016年7月11日，浙江省台州市正立公证处对上述公证过程出具（2016）浙台正证字第4306号公证书。

2015年11月20日，台州市中级人民法院作出（2015）浙台知民初字第472号民事判决书，判决原告何麟根诉被告金亿佳鑫公司侵害外观设计专利权纠纷一案中被告侵权成立，停止制造、销售侵权专利产品的行为并赔偿原告何麟根70000元。

被告金亿佳鑫公司不服一审判决上诉至浙江省高级人民法院，经审理后浙江省高级人民法院于2016年3月15日作出（2016）浙民终87号民事判决书，驳回上诉，维持原判。

庭审中，将被诉侵权产品的设计方案同涉案外观设计专利方案进行比对可见，涉案专利由两个组件组成，组件1为盒体，整体轮廓为圆角矩形，共分为六格，上排三格，下排两格，上下排之间偏左位置有一椭圆形格，其四周格与椭圆格相接部分形状依椭圆形轮廓设置，其他各格分隔均为直线形，各格底部带有与格形状相对应的等比缩小凸起，各格深度相同，格顶端均带有一圈略低于分隔顶端的凹口；

组件2为盒盖，带有与盒体分格相对应的凸起造型，除中间椭圆形格之外其他格均带有与格形状相对应的等比缩小浅凹。

原告主张：涉案产品和涉案专利的外观设计整体上相近似，区别点是本专利的盒盖上的每个凹槽内的加强筋凸起为整体凸起，涉案产品的盒盖上的每个凹槽内的加强筋凸起为环形凸起，整体凸起与环形凸起的图案相近似，从视觉上并无显著的区别，因此被诉侵权产品与涉案外观设计专利的设计特征相近似。

而被告认为，上述盒盖上加强筋的整体凸起和环形凸起区别对整体视觉效果造成显著影响，涉案专利与被诉侵权产品整体外观上不相同也不近似。

另查明，被告金亿佳鑫公司于2008年4月7日经核准注册成立，经营范围为塑料制品制造、销售、铝制品加工，注册资本为50万。

本院认为：原告何麟根享有的名称为“六格餐盒”、专利号为ＺＬ20133049××××.1的外观设计专利权，至今合法有效，应受法律保护，任何人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案的争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；

二、被诉侵权产品是否系被告生产；

三、涉案产品是否是被告在（2016）浙民终87号民事判决生效后生产的产品。

一、关于第一个争议焦点，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

人民法院在认定外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

本案被诉侵权产品与涉案专利产品均为塑料餐盒，属于相同商品。

经庭审比对，两者均由长方体状餐盒和与之配套的盒盖两部分组成，餐盒的整体轮廓，餐盒内部格子的个数、形状、排列方式以及盒盖的凸起造型等设计要素均相同，主要区别是盒盖上凸起方式不同，但以一般消费者的知识水平和认知能力而言，在进行整体观察、综合判断时，两者的上述细微差别在整体视觉上并不会形成显著不同的形象，无法产生不同的视觉感受，在整体视觉效果上无实质性差异，故被诉侵权设计与涉案专利权近似，被诉侵权产品落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

二、关于第二个争议焦点，从涉案公证书可见，公证实物的外包装纸箱上印有被告的厂名、厂址、商标以及货号、品名等信息，且公证实物快餐盒的底部也模铸有金亿佳鑫的商标以及产品型号JX-299，上述信息均具体指向被告，被告亦未提供相反证据，根据高度盖然性有理由推定涉案产品确系被告制造并销售至市场。

三、关于第三个争议焦点，原告诉称被告涉案产品系在（2016）浙民终87号民事判决生效后的重复侵权而生产、销售的产品，经本院核实，本案讼争的型号为JX-299号塑料餐盒与上述案件涉及的产品确系同一款产品。

但对于是否构成重复侵权，根据本案查明的事实，首先在（2015）浙台知民初字第472号案件中，原告起诉被告制造、销售被诉侵权产品行为的时间是2015年6月17日，一审判决时间是2015年11月20日，二审判决生效时间为2016年3月15日，而本案在网站上的许诺销售和销售的时间是2016年7月6日，前诉判决生效之日距本案再次发现侵权行为之日仅3个多月，无法排除被告在前诉判决生效后短时间内客观上难以回收并销毁被诉侵权产品的情形；

其次，本案针对的是淘宝网站“北京鸿运丰泰酒店用品”店铺销售被诉侵权产品，并非被告直接销售被诉侵权产品的行为，无法排除被诉侵权产品是前诉的侵权产品遗漏在市场上被偶然发现的情况；

最后，原告诉称被告在前诉判决后仍存在生产、销售等重复侵权行为，应当就其主张承担举证责任，鉴于被诉侵权产品及包装盒上均未记载制造时间，原告亦未能提供被告仍然继续制造、销售被诉侵权产品的相关证据，现有证据不足以证明被告再次制造了被诉侵权产品，原告需承担举证不能的责任。

综上，本院无法认定涉案被诉侵权产品系被告在前诉民事判决之后生产、销售的，即不能认定被告仍存在继续生产、销售侵害涉案专利产品的行为，鉴于（2015）浙台知民初字第472号已对被告的相关侵权行为进行了裁判，故本院对原告本案要求被告停止侵权、销毁库存产品和模具以及赔偿经济损失的诉请不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条，判决如下：驳回原告何麟根诉讼请求。

案件受理费人民币13800元，由原告何麟根负担。

如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省高级人民法院。