湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂民终3058号上诉人（原审原告）：飞雕电器集团有限公司，住所地上海市松江区港德路288号。

法定代表人：徐益忠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：洪彩勇，浙江联英律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：武汉市东西湖友忠五金建材经营部，经营场所湖北省武汉市东西湖区华星花园1栋12号门面（由东至西）。

经营者：杨友忠，男，1970年7月4日出生，汉族，住湖北省麻城市中馆驿镇陈家寨村*房院湾**号。

上诉人飞雕电器集团有限公司（以下简称飞雕公司）因与被上诉人武汉市东西湖友忠五金建材经营部（以下简称友忠建材）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初2161号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人飞雕公司的委托诉讼代理人洪彩勇，被上诉人友忠建材的经营者杨友忠均到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

飞雕公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。

事实和理由：飞雕公司提交的公证书所载内容能够证明被控侵权商品系从友忠建材购买，一审判决仅因友忠建材出具的收款收据载明被控侵权商品名称为“开关面板”与实际出售的“插座面板”不符，认定飞雕公司承担举证不利的后果有误。

友忠建材辩称，飞雕公司提交的收款收据确系友忠建材出具，但收据上记载的商品与飞雕公司指控的商品是不同商品，不能证明飞雕公司指控的商品是友忠建材销售。

且收据载明的开关面板售价为24元（人民币，下同），插座面板的进价比开关面板高，飞雕公司指控的插座面板售价不可能为24元。

飞雕公司向一审法院起诉请求：1.判令友忠建材立即停止侵害飞雕公司商标权的行为，即友忠建材不得在其销售的开关、插座的经营活动中使用“”商标标识；

2.判令友忠建材赔偿因其商标侵权行为而给飞雕公司造成的经济损失3万元（包括飞雕公司为制止友忠建材侵权而支出的合理费用）；

3.本案诉讼费由友忠建材承担。

一审法院认定事实：2000年9月28日，案外人温州飞雕电器有限公司注册取得了涉案“”商标的专用权，注册证号为第1450541号，核定使用商品为第9类，包括电开关、插座、插头等。

2009年3月28日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，上述商标被转让给飞雕公司。

2010年6月21日，经续展注册，上述商标续展注册有效期自2010年9月28日至2020年9月27日。

2006年下半年，涉案“”商标被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标。

2013年1月，涉案“”商标被上海市工商行政管理局认定为上海市著名商标，有效期自2013年1月1日起至2015年12月31日止。

2013年12月31日，飞雕公司的“Feidiao飞雕”开关、插座被上海市名牌推荐委员会推荐为“上海名牌”，有效期至2015年12月31日。

2016年11月8日，飞雕公司的委托诉讼代理人汪利勇向湖北省武汉市洪兴公证处申请证据保全公证。

2016年11月8日，该公证处公证人员陈某、万某同汪利勇来到位于湖北省武汉市东西湖区革新大道582附23号的“华源五金建材”店铺。

在该店铺内，汪利勇在公证人员的监督下，以普通消费者的身份购买了三孔两插的插座面板两个，并取得手写的收款收据（编号：0071310，加盖友忠建材印章）一张，内容为：“今收到118开关面板2套24元、经手人杨”。

购买结束返回公证处后，公证人员对收据进行了复印，连同购买的物品进行了封存，封存后的物品及收据交汪利勇保存。

该公证处亦出具（2016）鄂洪兴内证字第12481号公证书，对上述公证保全行为予以确认。

一审庭审中，飞雕公司向一审法院提交了封存的被控侵权商品。

经一审当庭拆封，可以确认封存物品为用塑料袋包装的三眼两插的插座面板两个，与收款收据上标明的“开关面板”的商品类型不同。

封存面板的包装袋完全相同，表面均印有“”标识，包装袋内合格证上均印有“”标识，三眼插座上部刻有“”标识，面板右侧刻有“”标识，背面亦刻有“”标识。

飞雕公司为本案诉讼已支出公证费800元、律师代理费5000元。

另查明，根据友忠建材提交的《武汉天发电器销售单》记载商品购买信息显示，购买单位为东西湖三支沟华源五金杨老板，商品分别为H20一位、二位、三位、四位面板，和H30（白）36单控芯、双控芯、小五孔（新）、3616A、36电视芯、电脑芯、调速共11种商品，数量共计213个，金额为854.47元，其中H20二位面板数量为32个，单价2.62元，H30（白）36小五孔（新）数量为32个，单价4.23元；

友忠建材提交的福田开关面板与被控插座面板相比，商品并未含有“飞雕”的图文标识。

一审庭审中，友忠建材陈述118型开关面板是票据上记载其购进的开关配件组合而成，并非飞雕公司指控的飞雕开关面板，进货价格与公证获得票据的销售价格差异较小，不可能用于盈利销售。

飞雕公司则说明公证封存物品系现场购买取得，但并无其他证据予以佐证。

一审法院认为，本案争议焦点：飞雕公司指控友忠建材销售涉案插座面板商品的事实是否成立。

本案属于侵害注册商标专用权纠纷。

飞雕公司依法受让取得了涉案第1450541号“”商标，其享有的注册商标专用权在有效期内应受法律保护。

本案中，飞雕公司系指控友忠建材实施销售被控插座面板的行为构成侵权，对于被控销售事实是否成立应承担相应举证责任。

根据飞雕公司提交的取证公证书显示，飞雕公司的委托代理人系在公证员监督下购买商品并进行封存，一审庭审中经拆封核对商品实物，显示封存物品为三眼插座面板两个，但同时封存由友忠建材出具的收款收据上载明的商品名称为118开关面板，两者相比在商品类型上明显不符，对此作为购买方的飞雕公司应明确知晓，但其购买时是否提出质疑并无证据证明。

一审庭审中飞雕公司未能说明票据品名与实物差别的原因，也未提交其他证据佐证其购买商品的来源。

在封存实物与销售小票品名存在明显矛盾之处的情况下，其商品购自友忠建材经营场所的唯一性亦未得到有效确认。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，在公证取证内容存在自相矛盾的情况下，本案现有证据不足以证明友忠建材实施了被控销售行为，飞雕公司应对此承担举证不利的后果。

因此，飞雕公司提出诉讼主张的事实依据不足，一审法院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第二项、第三项，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回飞雕公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费550元，由飞雕公司负担。

在二审举证期限内，双方当事人均没有提交新的证据。

二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院依法予以确认。

根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：飞雕公司提交的公证书能否证明友忠建材实施了被控侵权行为。

针对上述焦点问题，本院评判如下：飞雕公司依法享有第1450541号“”注册商标的专用权，且上述商标目前处于有效期内，依法受法律保护。

飞雕公司主张，其提交的公证书可以证明友忠建材实施了销售被控侵权商品插座面板的行为，友忠建材则辩称飞雕公司指控的销售行为不成立，友忠建材销售的商品系开关面板，有收据为证，公证封存的插座面板并非友忠建材所销售。

本院认为，公证书记载飞雕公司购买的被控侵权商品是插座面板，而公证封存的友忠建材出具的收款收据上则载明商品为开关面板。

插座面板与开关面板系不同商品，对此飞雕公司公证购买时应明知，但其购买时是否提出并无证据证明，公证书中对此也未记载或作出说明。

在飞雕公司没有提交其他证据证明友忠建材销售了被控插座面板的情况下，一审法院判令飞雕公司承担举证不能的法律后果正确。

飞雕公司上诉主张友忠建材销售了被控侵权商品插座面板的理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，飞雕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由飞雕电器集团有限公司负担。

本判决为终审判决。