陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2021）陕民终594号 上诉人（原审原告）：柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司 ，住所地北京市大兴区。

法定代表人：刘鹏，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘继者，山东昌平律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：西安市未央区常兴五金商行，经营场所陕西省西安市未央区XX环XX市场XX区XX号。

经营者：孟鹤峰，男，1970年XX月XX日出生，汉族，现住西安市未央区XX号XX号楼XX单元XX。

上诉人柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司（以下简称柏瑞公司）与上诉人西安市未央区常兴五金商行（以下简称常兴五金商行）侵害商标权纠纷一案，均不服陕西省西安市中级人民法院作出的(2020)陕01知民初2099号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

柏瑞公司的上诉请求：一、请求二审法院依法撤销陕西省西安市中级人民法院作出的(2020)陕01知民初2099号民事判决，依法支持上诉人一审的诉讼请求（上诉不服的诉讼请求数额为44000元）；

二、本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。

事实与理由：1.原审判决遗漏诉讼请求，缩小了柏瑞公司要求停止侵权的范围。

2.原审法院遗漏重要事实。

原审法院对柏瑞公司商标的知名度在认定事实一节中只字未提，属于遗漏了重要事实。

柏瑞公司商标的知名度在《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款确定的赔偿数额时有着举足轻重的作用。

3.原审法院判决赔偿数额明显过低，有失公平。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

原审法院酌定赔偿数额时没有考虑以下因素:柏瑞公司所享有的“潜水艇”商标在全国行业范围内有较高的知名度。

4.原审法院本案判赔数额不但与该院2017年审理的关于“潜水艇”商标侵权案件的判赔数额相差较大，也明显低于外省其他法院同类案件的判赔数额。

5.原审法院判决金额不利于知识产权保护，也不能有效遏制和威慑侵犯知识产权行为。

常兴五金商行未发表答辩意见。

常兴五金商行上诉请求：1.撤销西安市中级人民法院做出的(2020)陕01民初2099号民事判决,依法改判或驳回柏瑞润兴(北京)科技发展有限公司的全部诉讼请求:2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人全额承担。

事实及理由:1.一审法院事实认定错误。

2. 常兴五金商行所销售的涉案产品并未构成对柏瑞公司注册商标专用权的侵犯。

本案涉案产品不构成侵权。

涉案产品无论是产品的外包装还是内包装上,使用的均是巡洋舰商标,该商标由案外人罗荷兰合法持有, 与柏瑞公司的潜水艇系列商标明显不同。

案外人罗荷兰则是台州市冠煌卫浴有限公司的法定代表人,而常兴五金商行所售产品正是台州市冠煌卫浴有限公司业务员所留的样品。

经查,罗荷兰持有的是巡洋舰系列商标,由巡洋舰中文、拼音及图形各自组合而成,商标号为10076902, 商标专用权日期为2012年12月14日至2022年12月13日,核准使用的产品类别是第11类,包括了龙头、管道、地漏、水嘴等产品, 涉案产品使用的是第10076902号注册商标,符合法律法规对商标使用的规定。

涉案产品外包装上明确标注了产品生产商、生产地址,无论是从产品的外形、包装,还是商标特性、生产地标注等行为,消费者均可以明显区分上述产品的来源,如此明显的标注不会对消费者产生任何的混消和误认,因此,涉案产品并未构成对被上诉人注册商标专用权的侵犯。

3. 常兴五金商行所销售商品系合法取得,并能说明提供者,依法不应承担赔偿责任。

4.一审法院判决常兴五金商行赔偿柏瑞润兴公司6000元缺乏事实依据,请求二审法院依法予以撤销并改判。

5. 常兴五金商行的主营产品并非地漏,该产品是在2018年由产品供应商台州市冠煌卫浴有限公司的产品推广人员所留样品,期间并未销售,一直放置于常兴五金商行仓库中。

6.柏瑞公司并未提供为制止侵权行为所产生的合理费用的证据,一审判决缺乏事实依据。

被上诉人并未提供可信的证据用于证明其为制止侵权行为所支付的合理开支,根据公正业务相关收费规定,以及类似案件的律师收费通常标准,一审法院酌情判决上诉人赔偿6000元并无事实和法律依据,应当结合上诉人是否构成侵权以及前述事实判决撤销一审裁判结果并依法改判。

柏瑞润兴辩称，1.西安常兴五金销售标注“北京潜水艇卫浴科技有限公司”涉案产品构成不正当竞争。

2.一审法院判赔数额与“潜水艇”品牌在卫浴行业尤其在地漏细分领域的知识产权市场价值不相适应，与一审法院所处城市西安在国家及西北地区的地位不相适应。

3.柏瑞公司为维权，本案二审期间新增加包括但不限于二审律师费、差旅费、检索费、打印复印费、邮寄费等合理开支3000元（无票，请酌定）。

4、应该从国家战略层面重视和加强知识产权保护。

柏瑞公司向一审法院提出的诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告商标权及不正当竞争的行为,即立即停止销售标有“”、“”图形及“北京潜水艇卫浴科技有限公司（监制）”字样的地漏；

2.判令被告赔偿原告经济损失及维权合理开支共计人民币5万元整；

3.本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2008年3月28日，李润凡经国家工商行政管理总局商标局核准，在第11类商品上注册了第4711685号“Submarine 潜水艇”商标，核定使用商品为水龙头、水分配设备、管道（卫生设备部件）、排水管道设备、水管调制开关、地漏、卫生间用手干燥器、坐便器、太阳能热水器等，有效期至2018年3月27日，后续展至2028年3月27日。

2008年6月14日，经国家商标局核准，李润凡该注册商标转让给北京润德鸿图科技发展有限公司（以下简称润德公司），后该公司于2018年3月27日又转让给本案原告。

2010年3月28日，润德公司经国家工商行政管理总局商标局核准，在第11类商品上注册了第6380388号“”商标，核定使用商品为水龙头、水分配设备、管道（卫生设备部件）、排水管道设备、水管调制开关、地漏、卫生间用手干燥器、坐便器、太阳能热水器等，有效期至2020年3月27日，后续展至2030年3月27日。

2018年3月27日，经国家商标局核准，润德公司将该商标转让给本案原告。

原告委托济南市莱芜区金盾知识产权代理中心（申请人）向山东省济南市XX城公证处申请证据保全。

2020年5月22日，在公证员人员的监督下，申请人的委托代理人王某以普通消费者的名义来到安市未央区XX环XX市场XX区XX号XX城XX店铺，王某在该店铺内购买了包装盒标有 “北京潜水艇卫浴科技有限公司（监制）”字样的地漏两个，在用支付宝付款（90元）后当场取得该店出具的销售单一张。

公证员对被控侵权产品进行了封存。

公证处于同年7月2日出具了（2020）XX城XX号《公证书》。

另查明，被告系个体工商户，成立于2012年10月11日，经营范围为五金、锁具、燃气燃烧器具、暖通设备销售安装维修。

庭审中,当庭拆封公证处封存的被控侵权产品,对商品上的标识与原告主张权利的注册商标进行了比对。

被控侵权产品外包装盒盖上正中间印有“”图形，其下方标注 “XUNYANGJIAN”及“北京潜水艇卫浴科技有限公司（监制）”字样；

产品的贴纸及面板上均印有“”图形。

该产品无生产日期，也没有产品合格证。

一审法院认为，被告销售的被控侵权商品的商标标识与原告的注册商标均是用于同一种商品—地漏上；

且经比对，被控侵权产品外包装盒盖上使用的图形与原告在本案中主张的第6380388号商标近似；

该标识和“北京潜水艇卫浴科技有限公司（监制）”字样同时使用，易使消费者误以为是原告生产的地漏，造成混淆，构成对原告商标专用权的侵犯。

被告销售该侵犯原告注册商标专用权的产品，其行为构成侵权。

关于被告是否实施了不正当竞争行为的问题。

涉案被控侵权产品构成商标侵权，被告的销售行为已经商标法进行评价，且被告也未在除商品本身以外的其他地方使用原告的商标标识，故不应对一个行为作出两个不同定性的法律评价。

原告该项主张，于法无据，一审法院不予支持。

由于本案原告未提供证据证明因被告的侵权行为给其造成的具体损失、被告因侵权行为所获得的收益及其为制止侵权行为所支出的合理费用，故考虑到涉案商标的知名度、侵权行为性质、被告的经营范围、被控侵权产品售价等因素，一审法院酌情确定赔偿数额（含制止侵权行为所产生的合理费用）为6000元。

综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、第六十三条第一和第三款及《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条之规定，判决：一、被告西安市未央区常兴五金商行于本判决生效后立即停止侵犯原告柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司第6380388号“”商标专用权的行为；

二、被告西安市未央区常兴五金商行于本判决生效后十日内赔偿原告柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司经济损失6000元（含合理开支）;三、驳回原告柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，原告已预交。

该费用由原告负担750元；

被告负担300元，连同上述应付之款一并给付原告。

本院二审期间，柏瑞公司提交了证明其2020年涉案商标知名度较高的公证书,另案生效判决对该证据真实性予以确认。

常兴五金商行提交了台州市冠煌卫浴有限公司业务员，在2018年放给常兴五金商行，带有北京潜水艇公司字样的地漏样品2个，证明其并无交易。

柏瑞公司质证认为，对于该证据的“三性”均不认可，具体意见如下：1.证明上盖章显示的数字编码与“台州市冠煌卫浴有限公司”的工商登记的统一社会信用代码、纳税人识别号、工商注册号、组织机构代码没有对应关系；

2.本案取证时间为2020年5月22日，一审开庭时间为2020年12月2日，该证明落款时间为2020年12月5日；

3.涉案产品外包装上标注的为“北京潜水艇卫浴科技有限公司”，并非证明上描述的“北京潜水艇公司”；

4.涉案产品外包装侧面上标注“台州市路桥冠煌水暖配件厂”与“台州市冠煌卫浴有限公司”并非同一主体。

“台州市路桥冠煌水暖配件厂”为个体工商户，已于2017年10月23日注销，其工商注册地址为台州路桥区XX街道XX村XX区XX号，与涉案产品外包装侧面上标注的地址台州路桥区桐屿街道工业区不能形成对应关系；

5.证明内容体现的2018年放2个样品跨度两年后一直到2020年5月才出售，不符合正常的市场逻辑，该组证据不能达到其证明目的。

本院认为常兴五金商行提交的该组证据不能达到其证明目的，对该组证据，本院不予采信。

一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，常兴五金商行侵权行为仅系销售侵权产品，一审法院判决侵权行为人立即停止侵犯权利人商标专用权的行为，且以认定商标侵权后，无需对同一行为作出两个不同定性的法律评价为由，驳回柏瑞公司主张不正当竞争的请求并无不当，并未遗漏诉讼请求。

一审判决认定案涉销售产品构成商标侵权，认定事实清楚，常兴五金商行主张不构成侵权的理由不能成立。

关于判赔数额，在柏瑞公司因侵权所受到的实际损失与常兴五金商行因侵权所获利的利益均难以确定的情况下，一审法院综合涉案商标的知名度、侵权行为性质、侵权行为人经营范围、被控侵权产品售价、数量等因素，酌情确定的赔偿数额在其自由裁量范围内，符合法律规定。

该判赔金额已考虑了涉案注册商标的知名度，不存在遗漏重要事实的情形。

对柏瑞公司与常兴五金商行对判赔数额的上诉主张，本院不予支持。

由于常兴五金商行销售的涉案产品没有标注生产日期，也没有产品合格证，其没有尽到合理注意义务，对其合法来源的上诉理由本院不予支持。

综上，柏瑞公司与常兴五金商行的上诉请求依法均不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：    驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1100元，由柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司负担1050元，由西安市未央区常兴五金商行负担50元。

本判决为终审判决。