文书内容江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终7602号上诉人（原审原告）：江苏红蚂蚁装饰设计工程有限公司，住所地苏州市娄门路246号。

法定代表人：李荣，董事长。

委托诉讼代理人：赵智庆，江苏平和成律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：昆山黑蚂蚁装饰设计工程有限公司，住所地昆山市千灯镇黄浦江南路983号。

法定代表人：顾小春，总经理。

委托诉讼代理人：徐德炎，北京市惠诚（昆山）律师事务所律师。

上诉人江苏红蚂蚁装饰设计工程有限公司（以下简称红蚂蚁公司）与上诉人昆山黑蚂蚁装饰设计工程有限公司（以下简称黑蚂蚁公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，双方不服江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583民初2197号判决，向本院提起上诉。

本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭进行审理，由审判员王燕仓担任审判长并主审本案，审判员赵晓青、审判员林银勇参加评议。

本案现已审理终结。

红蚂蚁公司上诉请求：1、依法改判，撤销一审判决第二、三项；

2、判令黑蚂蚁公司停止不正当竞争行为，停止使用“黑蚂蚁”企业字号，变更后的企业字号不得含有“蚂蚁”或相近似的文字；

3、黑蚂蚁公司在《苏州日报》公开声明，消除影响；

4、黑蚂蚁公司赔偿红蚂蚁公司经济损失100万元；

5、本案一审、二审全部诉讼费由黑蚂蚁公司负担。

事实与理由：1、一审判决认定“黑蚂蚁装饰”、“黑蚂蚁”文字与“”商标不构成近似，系属认定事实错误。

“”作为在先注册且具有极高知名度的商标，“红蚂蚁”文字是其呼叫名和主要识别部分，具有较高的识别性、显著性，“红蚂蚁”、“黑蚂蚁”含义完全相同，“红”或“黑”仅为对蚂蚁文字的修饰，不产生实质区分作用，而且，在本案所涉的第42类室内装饰设计等服务上，不存在“红蚂蚁”、“黑蚂蚁”并存的商标注册情况，第三方商标注册状态并非本案审理的事实依据。

2、一审判决认定黑蚂蚁公司的行为不构成不正当竞争，系属认定事实错误。

“红蚂蚁”商标与红蚂蚁公司的字号具有一致性，故“红蚂蚁”商标经过长期使用而产生的较高知名度自然延伸至字号。

“红蚂蚁”商标曾受过驰名商标保护，具有较强显著性。

字号是否构成近似，应当参照判断商标近似的标准，将两企业名称整体进行对比，且应考虑黑蚂蚁公司的主观恶意、具体侵权行为、实际使用时的侵权状态、“红蚂蚁”商标和字号的知名度。

“红蚂蚁”和“黑蚂蚁”文字是近似的商标和字号。

3、一审判决黑蚂蚁公司不承担消除影响责任系属不当，判赔数额过低。

黑蚂蚁公司二审答辩称：1、“蚂蚁”是常见动物名称，非臆造词，且属于工程设计、室内装饰设计等相关行业普遍使用的名称，显著性较低，属于弱势商标，应给予较弱的、适当的保护。

涉案“”商标即使具有较高知名度，其权利范围应限定于“红蚂蚁”三个字，而不应扩大到禁止他人使用所有含有“蚂蚁”的商标。

2、黑蚂蚁公司使用的“黑蚂蚁blackant及图”商标、“黑蚂蚁”、“黑蚂蚁装饰”文字与红蚂蚁公司主张的涉案“”商标在文字含义、字体设计等方面存在明显差异，且其他类别相同或类似的商品或服务上存在大量“黑蚂蚁”与“红蚂蚁”注册商标共存的情形，因此，不会造成相关公众混淆误认，黑蚂蚁公司使用含有“黑蚂蚁”字样的商标或文字不构成商标侵权。

3、黑蚂蚁公司使用含有“黑蚂蚁”及“蚂蚁”字样的企业名称，没有主观恶意，且字样存在明显差异，不会造成相关公众的混淆误认，不构成不正当竞争。

4、黑蚂蚁公司成立时间短、经营规模小，目前处于亏损状态，不应承担赔偿责任，一审判决赔偿金额过高。

黑蚂蚁公司上诉请求：1、撤销江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583民初2197号民事判决；

2、驳回红蚂蚁公司全部诉讼请求；

3、本案一审、二审全部诉讼费由红蚂蚁公司负担。

事实与理由：1、一审法院认定事实错误。

黑蚂蚁公司使用的含有蚂蚁图形的标识与红蚂蚁公司的第3145605号、第15879101号、第15879093号商标不构成近似，不会引起相关公众对服务来源产生误认，不构成商标侵权。

2、一审法院判令黑蚂蚁公司赔偿10万元缺乏事实和法律依据，金额过高。

红蚂蚁公司二审答辩称：1、黑蚂蚁公司使用的蚂蚁图形、文字与涉案“”商标近似，构成商标侵权。

2、一审判赔10万元不属于巨额赔偿，不足以弥补红蚂蚁公司的损失。

红蚂蚁公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令：1、黑蚂蚁公司停止商标侵权行为，停止使用“黑蚂蚁及蚂蚁图形”商标及“黑蚂蚁”、“黑蚂蚁装饰”文字；

2、黑蚂蚁公司停止不正当竞争行为，停止使用“黑蚂蚁”企业字号，变更后的企业字号不得含有“蚂蚁”或相近似的文字；

3、黑蚂蚁公司在《苏州日报》公开声明，消除影响；

4、黑蚂蚁公司赔偿红蚂蚁公司经济损失100万元；

5、黑蚂蚁公司负担诉讼费。

一审庭审中，红蚂蚁公司明确，其诉讼请求1中所述“黑蚂蚁”、“黑蚂蚁装饰”系文字使用方式，“黑蚂蚁及蚂蚁图形”系“黑蚂蚁blackant及图”，诉讼请求4中含合理费用律师费2万元、公证费4000元，并明确其所称黑蚂蚁公司构成不正当竞争的行为系登记和使用与红蚂蚁公司商标近似的企业名称“黑蚂蚁”的行为，举证了其第3145605号、第4048666号、第6178449号、第6178451号、第6178452号、第6178458号、第8748399号、第8748406号、第15879101号“”商标注册证以及第15879093号“”商标注册证以主张权利。

一审法院认定事实：红蚂蚁公司成立于1999年3月20日，其于2004年4月19日在江苏省昆山市注册登记了昆山分公司，经营范围包括室内装饰装璜、环境艺术设计、壁画设计、施工，昆山分公司门店门头为“”。

红蚂蚁公司系第3145605号、第4048666号、第6178449号、第6178451号、第6178452号、第6178458号、第8748399号、第8748406号、第15879101号“”商标的权利人，上述商标核定服务项目不同，其中，第3145605号商标核定服务项目第42类室内装饰设计、工程等，第15879101号商标核定服务项目第42类室内装饰设计等。

此外，红蚂蚁公司系第15879093号“”商标的权利人，该商标核定服务项目第42类室内装饰设计等。

上述商标均处于有效期内。

经红蚂蚁公司大量广告宣传以及持续、广泛使用，其使用在第42类室内装饰设计、工程、建筑制图服务上的“”商标于2014年9月4日被国家工商总局商标局认定为驰名商标。

江苏省工商行政管理局于2010年、2013年认定第3145605号商标为江苏省著名商标，有效期均为三年。

江苏省苏州工商行政管理局于2005年、2008年、2012年认定第3145605号商标为苏州市知名商标，有效期均为三年，于2007年9月认定“红蚂蚁”字号为苏州市企业知名字号，有效期三年。

红蚂蚁公司亦先后多次被中国建筑装饰协会评选为全国住宅装饰装修行业知名品牌企业、百强企业、五星级企业、最具影响力企业，连续多次被江苏省装饰装修行业协会评为“江苏省优秀家庭装饰示范企业”等。

黑蚂蚁公司成立于2015年11月17日，注册资本500万元，经营范围包括室内外装饰装潢工程、建筑幕墙工程等，住所地位于昆山市千灯镇黄浦江南路983号。

2016年8月8日，红蚂蚁公司委托代理人孙晟钦向江苏省苏州市吴中公证处申请保全证据公证。

同日上午，公证员周某1公证人员谢某1红蚂蚁公司委托代理人赵智庆来到位于昆山市××灯镇××路东侧、××路××西，外墙装饰有“黑蚂蚁装饰设计工程有限公司，全国服务热线：400-822-8477”标识的一店铺。

进入该店铺后，赵智庆从该店铺工作人员处索取宣传彩册、名片及纸质口杯各一份，由公证人员带回公证处封存后交由赵智庆带回，公证人员同时现场拍摄照片二十九张。

江苏省苏州市吴中公证处于2016年10月10日出具（2016）苏吴证民内字第9598号公证书。

公证书所附照片显示店铺门头招牌为“”，纸杯表面印有“”标识及黑蚂蚁公司地址、联系电话等信息，名片上半部分印有“”标识，宣传彩册印有“”标识及黑蚂蚁公司简介。

此外，根据红蚂蚁公司申请，江苏省苏州市吴中公证处公证员周某2、公证人员谢某2公证处，由谢军操作公证处的计算机打开360浏览器百度搜索“昆山黑蚂蚁”，打开网址为××的链接，依次点击“公司介绍”、“案例展示”、“昆山地中海风格装饰”、“联系我们”等内容并打印相应页面，取得截图三十四页，截图显示该网站上多次出现“黑蚂蚁装饰”、“黑蚂蚁”文字。

就上述网页保全证据过程，江苏省苏州市吴中公证处于2016年10月10日出具（2016）苏吴证民内字第9599号公证书。

一审法院另查明，黑蚂蚁公司提交中国商标网网上查询截图，证明在相同或类似商品或服务上存在“黑蚂蚁”商标与“红蚂蚁”商标同时有效注册的情况。

此外，红蚂蚁公司为本案一审诉讼支出公证费4000元、律师费20000元。

一审法院认为：红蚂蚁公司享有商标专用权的涉案第3145605号“”商标、第15879093号“”商标及第15879101号“”商标核定服务项目均含第42类“室内装饰设计”，与黑蚂蚁公司的经营范围“室内外装饰装潢工程”构成基本相同服务。

黑蚂蚁公司在其店铺门头、名片、宣传彩册、纸杯上使用的“”标识，与红蚂蚁公司持有的第15879093号“”商标构成近似，足以引起相关公众对服务来源产生误认，侵犯了红蚂蚁公司的商标专用权。

黑蚂蚁公司在其店铺门头上使用的“”标识，在名片上使用的“”标识，在宣传彩册上使用的“”标识，在纸杯上使用的“”标识，与红蚂蚁公司持有的第3145605号、第15879101号“”商标构成近似，足以引起相关公众对服务来源产生误认，侵犯了红蚂蚁公司的商标专用权。

黑蚂蚁公司在网站和店铺门头招牌、宣传彩册、名片上使用“黑蚂蚁装饰”、“黑蚂蚁”文字的行为，不会造成相关公众的混淆或误认，不构成商标侵权。

黑蚂蚁公司的企业名称系依照相应法律程序获得的一种标识性权利，依法受到相应保护。

红蚂蚁公司、黑蚂蚁公司同属于装饰装潢行业，两者系具有竞争关系的同行业经营者。

经过红蚂蚁公司多年的宣传和使用，“红蚂蚁”与其在室内装饰设计、工程行业建立了对应关系，但是“蚂蚁”作为一种昆虫的名称，本身不具有显著性，红蚂蚁公司现有证据不足以证明与蚂蚁有关的文字唯一指向红蚂蚁公司。

“黑蚂蚁”文字与“红蚂蚁”文字差别较大，相关公众能够区分，单独使用不会导致市场混淆，且黑蚂蚁公司在宣传册及公司网站上使用“黑蚂蚁”字样对外宣传中，未表明与红蚂蚁公司存有任何投资、合作或其他关系，相关公众不会认为两公司存在某种关联，故黑蚂蚁公司将“黑蚂蚁”作为企业名称注册并使用的行为不构成不正当竞争行为。

黑蚂蚁公司未经许可，在相同服务上使用与红蚂蚁公司注册商标近似的商标，容易导致混淆，侵犯了第3145605号、第15879093号、第15879101号注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

红蚂蚁公司未提供商誉受损的证据，故对于其要求黑蚂蚁公司在《苏州日报》上发表公开声明、消除影响的诉讼请求，不予支持。

由于红蚂蚁公司未举证证明其因侵权受到的损失，亦未举证证明黑蚂蚁公司因侵权所获得的利益，故适用法定赔偿，综合考量涉案商标的知名度、黑蚂蚁公司侵权行为的性质、情节、持续时间以及红蚂蚁公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第（二）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十三条之规定，判决：一、黑蚂蚁公司于判决生效之日起立即停止侵犯第3145605号、第15879101号、第15879093号注册商标专用权的行为；

二、黑蚂蚁公司于判决生效之日起十日内赔偿红蚂蚁公司经济损失及为制止侵权行为产生的合理开支共计10万元；

三、驳回红蚂蚁公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13800元，减半收取6900元，由红蚂蚁公司负担1900元，由黑蚂蚁公司负担5000元。

本院二审期间，红蚂蚁公司与黑蚂蚁公司均未提交新证据。

本案二审争议焦点为：1、黑蚂蚁公司使用蚂蚁图文标识以及“黑蚂蚁装饰”、“黑蚂蚁”文字的行为是否侵害红蚂蚁公司的涉案注册商标专用权。

2、黑蚂蚁公司以“黑蚂蚁”作为企业字号是否构成不正当竞争。

3、一审对黑蚂蚁公司民事责任的裁判是否适当。

二审审理中，红蚂蚁公司对一审查明的事实提出异议称：黑蚂蚁公司一审举证所示第14033573号“黑蚂蚁”商标与红蚂蚁公司注册商标的核定使用范围不同，一审据此认定在相同或类似商品上同时有效存在“红蚂蚁”、“黑蚂蚁”商标，与事实不符。

本院经审查认为：黑蚂蚁一审举证的第14033573号“黑蚂蚁”商标等多个含有“蚂蚁”字样的注册商标，系用以证明在商标注册用商品和服务分类第42类中，“蚂蚁”属弱势商标。

一审判决认定相同或类似商品上同时有效存在“红蚂蚁”、“黑蚂蚁”商标所依据的证据中，并不包括第14033573号商标，故红蚂蚁公司该项异议不能成立。

一审法院查明的其他事实，均有相关证据予以证实，应予以确认。

本院二审另查明，（2016）苏吴证民内字第9599号公证书所附截图显示，黑蚂蚁公司在其网站上展示了店面门头照片，其中显示有“”标识。

本院认为：关于黑蚂蚁公司使用“黑蚂蚁装饰”、“黑蚂蚁”文字以及蚂蚁图文标识的行为是否侵害红蚂蚁公司的涉案注册商标专用权。

《商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

红蚂蚁公司持有的涉案第3145605号“”商标、第15879093号“”商标、第15879101号“”商标核定服务项目均包括第42类“室内装饰设计”，与黑蚂蚁公司使用“黑蚂蚁装饰”、“黑蚂蚁”文字以及蚂蚁图文标识指向的服务属基本相同服务。

黑蚂蚁公司相关行为是否构成商标侵权，应当根据使用情况，与涉案商标进行比对认定：首先，黑蚂蚁公司在其店铺门头、名片、宣传彩册、纸杯以及网站宣传上使用的“”图形标识，与涉案第15879093号“”图形商标相比，整体上均为黑色蚂蚁图形，蚂蚁身体各部位的形状和比例基本一致，虽蚂蚁方向相反，但形态基本相同，构成近似，足以引起相关公众混淆，构成侵犯商标专用权。

其次，黑蚂蚁公司在其店铺门头上使用的“”标识、在名片上使用的“”标识、在宣传彩册上使用的“⺡”标识、在纸杯上使用的“⺢”标识，与红蚂蚁公司第3145605号、第15879101号“⺣”商标相比，除“⺤”系“蚂蚁图形+英文”上下排列方式外，其余均为“蚂蚁图形+英文+繁体中文”上下排列组合方式，主要构成部分以及各部分组合之后的整体结构近似，足以引起相关公众混淆，构成侵犯商标专用权。

第三，红蚂蚁公司主张的权利商标均非文字商标，而是图形或图文组合商标。

图文组合商标中文字部分“红螞蟻”并非主要构成部分，且采用简繁体组合的形式，与黑蚂蚁公司使用的简体“黑蚂蚁”文字存在差异，且两者分别指向生活习性、形态特征不同的两类蚂蚁，含义亦有不同。

此外，在多个相同或近似商品、服务上，存在“红蚂蚁”、“黑蚂蚁”商标并存的情况，故黑蚂蚁公司在网站和店铺门头招牌、宣传彩册、名片上使用的“黑蚂蚁装饰”、“黑蚂蚁”文字标识，与红蚂蚁公司享有专用权的三个涉案商标不构成近似，不会造成相关公众的混淆或误认。

因此，上诉人红蚂蚁公司所称“黑蚂蚁装饰”、“黑蚂蚁”文字与“⺥”商标近似、构成侵权的上诉主张，以及上诉人黑蚂蚁公司所称其使用的含有蚂蚁图形的标识与红蚂蚁公司的第3145605号、第15879101号、第15879093号商标不构成近似的上诉主张，均缺乏事实与法律依据，不予采纳。

关于黑蚂蚁公司以“黑蚂蚁”作为企业字号是否构成不正当竞争。

商标权与企业名称权系根据不同的法律法规所产生的民事权利，均应依法予以保护。

《商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《反不正当竞争法》处理。

本案中，经红蚂蚁公司多年宣传、经营，其“红蚂蚁”图形商标、图文组合商标以及以“红蚂蚁”为字号的企业名称具有一定知名度，使“红蚂蚁”与红蚂蚁公司在室内装饰设计、工程服务等领域中建立了对应关系。

但是，红蚂蚁公司并未举证证明已在相关服务领域中，使“蚂蚁”与其产生了明确的、唯一的对应关系。

黑蚂蚁公司所使用的字号“黑蚂蚁”虽与“红蚂蚁”在组成形式上均采用“颜色+蚂蚁”的方式，但“蚂蚁”作为一种常见昆虫名称，不具有显著性，黑蚂蚁、红蚂蚁系不同蚂蚁种类，文字区别较大，相关公众施以一般注意力能够区分，不会引起对商品和服务来源的混淆、误认。

因此，黑蚂蚁公司以“黑蚂蚁”为字号进行企业名称登记并使用的行为不构成不正当竞争。

关于一审对黑蚂蚁公司民事责任的判决是否适当。

本案中，红蚂蚁公司主张由于黑蚂蚁公司侵犯其商标权，因此应当推定黑蚂蚁公司损害了其商誉。

然而，商誉系在经营活动中积累的市场评价，商誉损失是指市场评价遭受到不利影响，这并非商标侵权行为所必然导致的结果。

红蚂蚁公司在本案审理中并未举证证明黑蚂蚁公司的侵权行为已实际造成其商誉贬损，而且，通过停止侵权和赔偿损失的责任承担方式能够弥补侵权行为所产生的损害后果，因此，原审判决不支持红蚂蚁公司要求黑蚂蚁公司承担在《苏州日报》公开声明、消除影响责任的诉讼主张并无不当。

关于赔偿金额，由于红蚂蚁公司未举证证明其因侵权受到的损失或黑蚂蚁公司因侵权所获得的利益，故原审法院经综合考量涉案商标的知名度、黑蚂蚁公司侵权行为的性质、情节、持续时间以及红蚂蚁公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为10万元并无不当。

综上所述，上诉人红蚂蚁公司关于撤销一审判决第二、三项并依法改判的上诉请求，以及上诉人黑蚂蚁公司关于撤销一审判决并驳回红蚂蚁公司全部诉讼请求的上诉请求均不能成立。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4600元，由上诉人江苏红蚂蚁装饰设计工程有限公司负担2300元、上诉人昆山黑蚂蚁装饰设计工程有限公司负担2300元。

本判决为终审判决。

审判长　　王燕仓审判员　　赵晓青审判员　　林银勇二〇一七年十一月十六日书记员　　殷博文附件一：本判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。